مسألة: قال الشيخ في الخلاف: إذا غصب عبدا و مات و اختلفا‌

فقال الغاصب: رددته حيا و مات في يد المالك و قال المالك: بل رددته ميتا و أقام كلّ منهما بيّنة بما ادّعاه سقطتا، و عندنا الى الأصل، و هو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم ردّه، لأنّ كلّ واحد منهما يدّعي موت العبد عند صاحبه و تكافئا و لا ترجيح فسقطتا، و بقي الأصل، و هو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم ردّه، و ان عملنا في هذه المسألة على القرعة كان جائزا [1].

و قال في المبسوط: إذا أقام كلّ منهما البيّنة عمل بما نذكره في تقابل البيّنتين، فان قلنا: انّ البيّنتين إذا تقابلتا سقطتا و عدنا الى الأصل- و هو بقاء العبد عنده حتى يعلم ردّه- كان قويا [2].

و قال ابن إدريس: تسمع بيّنة المدّعي للموت، لأنّ الرسول- عليه السلام- جعلها في جنبيه، و لأنّ بيّنته تشهد بشي‌ء ربما خفي على بيّنة الغاصب و هو الموت، و لا إشكال هنا حتى تستعمل فيه القرعة، بل مثاله: رجل غصب مالا ثمَّ قال الغاصب: رددته و قال المغصوب منه: ما رددته فالقول قول المغصوب منه، فإن أقام كلّ منهما بيّنة سمعت بيّنة الغاصب، لأنّ البيّنة مزيّة على بيّنة المغصوب منه، لأنّها تشهد بأمر قد يخفى على بيّنة المالك. و كذا لو ادّعى قضاء الدين و أنكر المالك و أقام كلّ منهما بيّنة سمعت بيّنة القاضي، لأنّها تشهد بشي‌ء قد يخفى على بيّنة من له الدين. و لا يقول أحد من العلماء انّه تستعمل هنا القرعة، و لا يعاد الى الأصل و تقابل البيّنتين و انّهما تسقطان [3].

و قول ابن إدريس ليس بجيّد، لأنّ القول قول المالك مع عدم البيّنة فكانت‌

[2] المبسوط: ج 3 ص 105.

[3] السرائر: ج 2 ص 495- 496 و فيه: «جنبته».