نام کتاب : مختلف الشيعة في أحكام الشريعة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 5 صفحه : 447
و قال ابن الجنيد: و لو وجده زائدا أخذه أيضا بقيمته و ردّ على
الغرماء فضل القيمة إن شاء، و إلّا سلّمه. و ابن البرّاج تبع الشيخ، و الأقوى عندي
قول ابن الجنيد.
لنا: انّ
أخذ العين خارج عن الأصل، فيثبت في الموضع المتفق عليه- و هو ما إذا وجدها كما هي
أو ناقصة- و يبقى الباقي على حكم الأصل.
و لأنّ فيه
ضررا على المفلّس و الغرماء فيكون منفيا، و لا ضرر على المالك لو أخذ العين و دفع
قيمة الزيادة.
و لأنّ
الزيادة مملوكة للمفلّس فلا يخرج عنه مجانا.
و لأنّها
ليست عين مال الغريم بل زائدة عليه، فليس له أخذها، و انّما سوّغنا أخذها بدفع
القيمة جمعا بين المصالح، و هو أخذ عينه التي لا تتم إلّا بأخذها و استعادة قيمة
الزيادة للمفلّس و الغرماء، إذ لا فرق بين أخذ عين الشيء و قيمته في المالية، و
لا اعتبار في نظر الشرع بالخصوصيات.
و قول
الشيخ: «إنّ العقد انفسخ في الأصل فتتبعه الزيادة» ممنوع كالمنفصلة، لأنّ وجود
الفسخ المتجدد إن كان في تقدير وجوده حال العقد لزم في المنفصلة ما قاله في
المتصلة، و إلّا لزم في المتصلة ما قاله في المنفصلة.
مسألة: لو باع نخلا حائلا
فأفلس المشتري فاسترجع البائع النخل و هو مثمر غير مؤبّر
قال الشيخ:
يتبعه الثمرة، و ان أبّرت لم يتبعه الثمرة[1].
و الحق أنّ
الثمرة للمفلّس في الموضعين، و الحمل على البيع قياس من غير جامع، فلا يجوز المصير
إليه.
مسألة: قال الشيخ في
المبسوط: في ثلاث مسائل قولان:
أحدها:
إقرار المفلّس بعين في يده لغيره، و الثانية: إقرار بدين في ذمته، و الثالثة:
تصرّفه في ما