المرتهن سابق على الاستيلاد فلا يجوز إبطاله، لأصالة بقاء ما كان على
ما كان عليه، فالجمع بين الحقّين إلزامه بفكّها أو رهن عوضها. و على تقدير الإعسار
انّ حقّ المرتهن سابق، و لا سبيل الى استيفاء حقّه إلّا منها، لإعسار المولى،
فيكون الرهن باقيا، عملا بأصالة البقاء.
و اعلم انّ
المصنّف في الرهن قال: لو أحبلها الراهن لم يبطل الرهن و إن كان بإذن المرتهن، و
في جواز بيعها إشكال. و هذا الذي اختاره هنا رجوع عن ذلك، ثمّ انّه أيضا رجع عن
هذين القولين في المطلب الثاني في الأحكام من مطلبي الاستيلاد فقال: و كذا يجوز
بيعها لو كانت رهنا، و لم يتردّد في ذلك.
و لم يفصّل
الشيخ في المبسوط، قال: لا يبطل الرهن، سواء كان موسرا أو معسرا[1]. و تبعه
ابن إدريس[2]، و قد ذكرنا ذلك في باب الرهن[3].
قوله رحمه
اللّه: «و إذا وطأ الكافر أمته الكافرة و حملت و أسلمت قيل: تباع عليه،
و قيل: يحال بينه و بينها و تجعل على يد امرأة ثقة».
أقول: القولان
للشيخ رحمه اللّه:
فالأوّل
منهما: هو قوله في المبسوط فإنّه قال فيه: إذا كان لذمّي أمّ ولد منه فأسلمت
الذمّية فإنّها لا تعتق عليه، و تباع عليه عندنا، لأنّها مملوكة[4]. و تبعه