لذمة الضامن، و يكون من باب المعاملة على ما في الذمم بالأعيان، و هو نوع من الصلح.

و (تارة) مع بقاء العين، لتعذر ردها، و هو ضمان في مقابلة فوات اليد و التصرف، و الملك باق على مالكه. و في وجه للأصحاب [1] أن الضمان في مقابلة العين المغصوبة، لأنها التي يجب ردها، فالضمان بدل عنها.

قلنا: العين باقية، و الفائت إنما هو اليد و التصرف، و الضمان الفعلي إنما هو عن التالف بالفعل.

و تظهر الفائدة في الظفر به فيما بعد، فعلى الأول يترادّان، و على الثاني لا، حتى قال بعض العامة [2]: لو كان المغصوب قريب الغاصب عتق عليه. و توغلوا في ذلك حتى ملكوا الغاصب ما غير صفته، كالطحن و الخياطة و الذبح [3]. و أنه لو جنى على العبد بما فيه قيمته ملكه، مع قولهم: بأنه لو نقص عن القيمة لا يملك النقص [4].

قاعدة- 130 الملك قد يكون للرقبة، و قد يكون للمنفعة، و قد يكون للانتفاع،

[2] قاله أبو حنيفة. انظر: الدبوسي- تأسيس النّظر: 21.

[3] هو مذهب الحنفية. انظر: المرغيناني- الهداية: 4- 11- 12، و الكاشاني- بدائع الصنائع: 7- 148- 149.

[4] انظر: الكاشاني- بدائع الصنائع: 7- 313.