..........

و الاولى الضمان، و هو مقرب [1] العلامة في القواعد [2]، لأصالة بقاء الملك على مالكه و عدم وجوب التعريف لا يستلزم عدم الضمان، لان عدم التعريف جاز أن يكون لقلة المقدار و احتياج التعريف إلى مئونة. و يؤيده قول الباقر عليه السلام: من وجد شيئا فهو له فليتمتع به حتى يأتيه طالبه فإذا جاء طالبه رده اليه [3].

وجه الاستدلال به أنه ليس المراد رد العين للإجماع على عدم وجوبه، فيكون المراد القيمة. و ليس المراد الدرهم فما زاد، لان الفاء للتعقيب في قوله «فليتمتع به» و الدرهم فما زاد لا يتحقق فيهما ذلك الا بعد التعريف سنة و ذلك تراخ، فيكون المراد فما دون لتعقب الانتفاع فيه للوجدان بلا فصل فيجب الضمان، و هو المطلوب [4] ما زاد على الدرهم. و هذا لا يستباح إجماعا إلا بعد التعريف.

[5] قدر الدرهم لا غير. قال المصنف فيه روايتان، و ذلك يقتضي تنافي الروايتين في التعريف و عدمه، و لم نقف الا على روايتين متفقتين على التعريف:

إحداهما عن محمد بن أبي حمزة عن بعض أصحابنا عن الصادق عليه السلام [6]، و ثانيتهما عن علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السلام. و لم نقف على ما يخالفهما.

نعم فيه قولان قال الشيخان [5] و ابنا بابويه و القاضي و ابن إدريس بالتعريف، و سلار و التقي بعدمه. و الأول أقوى، لأصالة عصمة مال المسلم الا بطيب نفس منه.

[2] القواعد، الركن الثالث من الفصل الثالث من اللقطة.

[3] الكافي 5- 138، التهذيب 6- 392، الوسائل 17- 354.

[4] الكافي 5- 137، التهذيب 6- 389، الاستبصار 3- 68.