قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 3 صفحه : 99

‌
نمى‌شود. و در غير اين صورت، سوگند به مدّعى رد مى‌شود. [1]
قول چهارم، ابن ابى ليلى و قضات ظاهريه نه با صرف نكول حكم صادر مى‌كنند و نه سوگند را به مدّعى بر مى‌گردانند، بلكه منكر را مجبور به سوگند مى‌سازند. و به عبارت ديگر مدعى عليه بايد به حق مدعى اقرار كند و يا عليه او سوگند ياد نمايد. [2] درست نظير فتواى اماميه در فرضى كه مدّعى سمت ولايت و يا وصايت دارد و يا در فرض سكوت مدّعى عليه كه بحث آن خواهد آمد.
به نظر مى‌رسد قول دوم با انضباط و احتياط قضايى نزديك‌تر است. هر چند كه دلايل ارائه شده توسّط قائلين قول مزبور همه قابل خدشه و مناقشه مى‌باشد، و ما به جهت رعايت اختصار از نقد و بررسى آنها صرف نظر مى‌كنيم.
فرض نكول در قانون مدنى ايران
در قانون مدنى ايران ماده 1328 قبلا چنين آمده بود. «كسى كه قسم متوجه او شده است در صورتى كه نتواند بطلان دعوى طرف را اثبات كند يا بايد قسم ياد نمايد يا قسم را به طرف ديگر رد كند و اگر نه قسم ياد كند و نه آن را به طرف ديگر رد نمايد نسبت به ادعايى كه تقاضاى قسم براى آن شده است محكوم مى‌گردد».
اين ماده با قول اول منطبق بوده است كه در تاريخ 14/ 8/ 1370 به صورت زير اصلاح شده است: «... و اگر نه قسم ياد كند و نه آن را به طرف ديگر رد نمايد، با سوگند مدّعى، به حكم حاكم، مدّعى عليه نسبت به ادعايى كه تقاضاى قسم براى آن شده است محكوم مى‌گردد».
متن فعلى ماده بر قول دوم كه نظريه مشهور فقها مى‌باشد منطبق است. و به نظر مى‌رسد با توجه به آنكه در فقه شيعه قول اول طرفداران زيادى دارد، چندان نيازى به اين تغيير نبوده است. به خصوص آن كه متن قبلى با قوانين كشورهاى عربى اسلامى انطباق بيشترى داشته است. در اصول محاكمات لبنان، ماده 232 به شرح زير است:
«من كلّف باليمين و تمنع عنها، أو عن ردّها على خصمه، أو من ردّت عليه اليمين‌

[1] الوجيز؛ ج 2، ص 266.
[2] فلسفة التشريع؛ همانجا.

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 3 صفحه : 99

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست