قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 198

‌
ذات ضمان، انتقال ذمه نيست. به همين دليل، طرفين مى‌توانند ضمان را به نحو ضم ذمه منعقد كنند. البته تفاوت نمى‌كند كه شرط ضم ذمه كنند و يا اينكه عقد متبانى بر آن باشد.
اما حقيقت اين است كه ضمان از معاملات و عقود عرفى است؛ چنان كه قبل از اسلام هم مردم ضامن يكديگر مى‌شده‌اند و شارع در كيفيت انعقاد آن از حيث انضمام دو ذمه يا انتقال ذمه به ذمه، دخالت تأسيسى نكرده است. دخالت شارع در معاملات، در حد حفظ منافع جامعه و جلوگيرى از اكل مال به باطل است، نه آنكه مانع ضم ذمه يا نقل ذمه شود. بديهى است، بحث در اينكه اقتضاى اطلاق ضمان، نقل ذمه است يا ضم آن امرى لازم است، ولى اظهار عقيده مبنى بر اينكه اقتضاى ذات ضمان نقل يا ضم است و شرط خلاف آن، خلاف مقتضاى عقد است يا خلاف سنت و كتاب، نمى‌تواند قابل قبول باشد، بلكه ضمان عقدى است كه مى‌تواند به اقتضاى عرف محل وقوع عقد يا به موجب شرط يا تبانى طرفين، مفيد ضم ذمه يا نقل ذمه باشد.
اشكال اين نظريه اين است كه هر چند ذات عقد ضمان اقتضاى نقل و ضم ندارد، ولى اگر انضمام يا انتقال ذمه شرط نشود و در محل وقوع عقد عرف مسلمى مبنى بر نقل و ضم وجود نداشته باشد و مشخص نباشد كه بناى متعاملين بر نقل است يا ضم، تكليف مشخص نيست. در اين هنگام پرسش اصلى اين است كه اقتضاى اطلاق ضمان چيست و اگر منظور ضم ذمه است كيفيت انضمام چگونه خواهد بود؟
به نظر مى‌رسد در صورتى كه قرينۀ حالى يا مقالى بر نقل يا ضم ذمه نباشد، با توسل به اصول و ادلۀ ديگر بايد به حل موضوع پرداخت؛ يعنى با ثبوت دين مضمون عنه و شك در بقا يا سقوط آن، بقاى دين مضمون عنه استصحاب مى‌شود و با بقاى دين، تعهد ضامن تعهدى اضافه بر تعهد مديون اصلى است كه ماهيت آن از اين نظر با ماهيت وثيقه تطبيق مى‌كند. به همين دليل، ضمان در اين موارد مفيد ضم ذمه خواهد بود؛ به نحوى كه ذمۀ ضامن، وثيقه دين مضمون عنه تلقى مى‌شود و مفاد وثيقه اين است كه مراجعه به ضامن منوط به مراجعه به مديون اصلى و عدم ايفاى تعهد از جانب اوست.
نكتۀ قابل توجه اينكه فقهاى اماميه گاهى بدون توجه به مبناى خود در موضوع- مبنى بر اينكه مفاد ضمان نقل است نه ضم- به مطلبى فتوا داده‌اند كه لازمۀ آن ضم ذمه است نه نقل آن. شيخ طوسى در كتاب مبسوط گفته است:

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 198

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست