قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 197

‌
نظريه سوم در تبيين ماهيت ضمان
از بررسى دلايل دو طرف روشن مى‌شود كه هيچ‌يك دلايل كافى و قاطع براى اثبات نظريه خود ارائه نداده‌اند. بنابراين، مى‌توان نظريه ديگرى كه بيشتر با منطق قضايى و عرف اقتصادى و اجتماعى منطبق باشد، انتخاب كرد و به عنوان نظريه سوم مطرح ساخت.
به موجب اين نظريه مقتضاى ذات عقد ضمان، نه نقل ذمه است و نه ضم آن، بلكه آنچه مهم و مؤثر است ارادۀ طرفين و مفاد تراضى و توافق آنان است كه آيا اين توافق به نحو انضمام دو ذمه صورت گرفته است يا به شكل انتقال ذمه‌اى به ذمۀ ديگر؟
در اين مورد فقهاى حنفى پذيرفته‌اند كه ضامن مى‌تواند در ضمانت، برائت مديون اصلى را شرط كند و مى‌گويند: «اگر ضامن به دائن بگويد: من طلب تو را ضمانت مى‌كنم به شرط آنكه مديون برائت يابد و چنين كنند؛ ذمّه مديون آزاد و ذمه ضامن مشغول مى‌شود؛ زيرا در اين حالت، عقد، حواله است، نه ضمانت». [1] بنابراين به عقيده فقهاى حنفى ضم ذمه، اقتضاى اطلاق ضمان است نه اقتضاى ذات آن. به همين دليل ايشان شرط خلاف مقتضاى اطلاق، يعنى شرط نقل ذمه را بلا اشكال دانسته‌اند و اين همان نظريه‌اى است كه ما به عنوان نظريه سوم ابراز كرديم.
از بين فقهاى شيعه مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى صاحب عروة الوثقى نيز بر پايه عمومات، امكان صحت شرط ضم ذمه به ذمه را پذيرفته و در اين باره گفته است:
«همين كه ضمان با رعايت شرايط صحت، تحقق يافت، به دليل اجماع و رواياتى كه در اين باب وجود دارد، حق از ذمۀ مضمون عنه به ذمۀ ضامن منتقل مى‌شود و ذمۀ مضمون عنه برى مى‌شود، بر خلاف اهل سنت و جماعت كه ضمان در نزد آنها ضم ذمه به ذمه است؛ و ... ظاهر كلمات اصحاب [اماميه] عدم صحت اظهارات اهل سنت است، حتى اگر در عقد نيز تصريح به اين موضوع [ضم ذمه به ذمه] شود؛ ولى بر طبق عمومات ممكن است در صورت اخير [تصريح به ضم ذمه] به صحت چنين ضمانى حكم داد». [2]
اظهارات مرحوم سيد در اين باره كاشف از اين است كه به عقيده ايشان اقتضاى‌

[1] الفقه على المذاهب الاربعة؛ ج 3، ص 241.
[2] مستمسك العروة الوثقى؛ ج 11، ص 235 و 236.

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 197

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست