و أمّا تلف الكلّ قبل الشروع في التجارة، فالظاهر انه موجب لانفساخ العقد إذ لا يبقى معه مال للتجارة حتى يجبر أو لا يجبر. نعم، إذا أتلفه أجنبي وادّى عوضه، تكون المضاربة باقية. وكذا إذا أتلفه العامل.

(3428)مسألة 39: العامل أمين(1). فلا يضمن إلّا بالخيانة(2)كما لو أكل بعض مال المضاربة، أو اشترى شيئاً لنفسه فأدّى الثمن من ذلك، أو وطئ الجارية المشتراة، أو نحو ذلك. أو التفريط، بترك الحفظ. أو التعدّي، بأن خالف ما أمره به أو نهاه عنه، كما لو سافر مع نهيه عنه أو عدم إذنه في السفر، أو اشترى ما نهى عن شرائه، أو ترك شراء ما أمره به. فإنه يصير بذلك ضامناً للمال لو تلف ولو بآفة سماويّة، وإن بقيت المضاربة، كما مرّ. والظاهر ضمانه للخسارة الحاصلة بعد ذلك أيضاً(3).
و إذا رجع عن تعدّيه أو خيانته فهل يبقى الضمان أوْ لا؟ وجهان. مقتضى الاستصحاب بقاؤه، كما ذكروا في باب الوديعة أنه لو أخرجها الودعي عن الحرز