حدود مسئوليت امين در عمليات بانكى غير ربوى
محى الدين رستگار جويبارى

چكيده :نوشته حاضر به بررسى وجهه امانى فعاليت هاى بانكى مى پردازد كه لازمه وساطت بانك ها در عمليات سرمايه پذيرى و تأمين سرمايه است و در قسمتِ عمده انواعِ عملياتِ بانكيِ مذكور در قانون عمليات بانكى بدون ربا مصوب 1362, ديده مى شود. در باب مسئوليت امين, فاصله و تفاوتى بين قواعد اوليه فقهى و قواعد عام حقوق مدنى از يك سو و قواعد حاكم بر عمليات بانكى از سوى ديگر, ديده مى شود. از اين رو نياز به توجيه فقهى و حقوقى اين بحث محسوس است. در سرمايه گذارى مشترك اگر چه فرض امانت موجب رفع مانع غرر, و تجويزِ شرعيِ عملياتِ بانكيِ مشاركتى, مستلزم وصف امانت مى شود, اما رواج آن نيازمند تضمين اصل سرمايه, و تضمين وصول سهم مناسب و واقعى از منافع و سود فعاليت سرمايه, و مصونيت از خسارت غير واقعى است. براى تأمين تعهدات امين و تضمين حقوق مالك, قراردادهاى سرمايه گذارى به شرط مسئوليت امين تنظيم مى شوند. اين مقاله به توجيه فقهى و حقوقى عمليات مزبور با پذيرش شرط مسئوليت امين به طور قانونى يا قراردادى در خصوص امانت بانكى به عنوان يك موسسه داراى شخصيت حقوقى و با وضعيت امانت سازمانى مى پردازد.

واژگان كليدى: مسئوليت امين, امانت سازمانى, شرط تحديد مسئوليت, شرط تضمين سرمايه, شرط تضمين سود, تخصيص ذمه, تبعيت سهم سود از سهم سرمايه, تعيين درصد به عنوان اماره بر حداقل سود واقعى, اقتضاى ذات عقد, اقتضاى اطلاق عقد.

هدف عمده و اساسى تأسيس بانك ها و فعاليت آنهاعبارت است از جمع و متمركز كردن و نگهدارى و اداره سرمايه هاى مالى نقدى موجود در جامعه, در فاصله زمانى بين تحصيل آنها و به كارگيرى آنها در فعاليت هاى اقتصادى مفيد.
هميشه زمان حصول دارايى هاى نقدى, به زمان به كارگيرى مفيد سرمايه ها نزديك نيست و چنين نيست كه دارندگان وجوه هميشه خود بتوانند در زمان مناسب و نزديك به زمان تحصيل مال, مستقيماً وارد فعاليت هاى سودآور اقتصادى با استفاده از دارايى خود به عنوان سرمايه بشوند. از اين رو, همواره از گذشته هاى دور( و همراه با پديدار شدن پول يا كالاى شاخص, به عنوان معيار ارزش و مبادله) نياز به عمل واسطه گرى ميان اين دو احساس مى شد و صندوق هايى كه بعدها بانك نام گرفتند, با مديريت صاحبان سرمايه, عهده دار اين واسطه گرى اعتبارى شدند و همچنان اين ماهيت اقتصادى در كاركرد بانك ها ادامه دارد. اما در سيستم جديد بانكدارى و بعد از تلاش در حذف عنصر ربا از فعاليت هاى بانك ها به صورت قانونى, و حاكم شدن قانون عمليات بانكى بدون ربا( مصوب 1362), ماهيت فقهى و حقوقى حاكم بر عمليات بانكى تغيير يافته و وجهه امانى بر اين وساطت مالى و اعتبارى, غلبه پيدا كرده است.
وجود جهت امانت, هرچند به صورت تبعى, در قسمت عمده اى از عمليات بانكى بانك هاى غيرربوى از يك طرف, و از سويى ديگر, تقصيرى بودن مسئوليت يد امانى در فقه و حقوق مدنى ـ يعنى عدم ضمان مگر در صورت افراط و تفريط ـ ذهن و فكر حقوقى را متوجه اين سؤال مى كند كه آيا مى توان به وجهى مسئوليت لازم و متوقع در مقام ورود و اقدام سرمايه گذاران و سرمايه پذيران در عمليات بانكى را تأمين كرد كه با وجهه امانى آنها منافاتى نداشته باشد؟ فاصله اى كه در احكام امانت و عمليات ائتمانى بين قواعد حقوق مدنى و قواعد حاكم در قانون عمليات بانكى ديده مى شود, چگونه از ديد فقه و حقوق مدرن و كاركردگرا, در سايه موازين فقهى و حقوقى قابل توجيه است؟ قبل از ورود به بررسى و تحقيق مسئله, به عنوان مقدمه, لازم است ابتدا درباره وضعيت تاريخى و سير تحول حقوقى بانك ها و قوانين بانكى در عصر اخير توضيحى بدهيم.

سير تحول حقوقى عمليات بانك ها

در نيمه دوم قرن بيستم و مقارن با رواج تجارت سرمايه در همه كشورها براى رسيدن به توسعه و گسترش و چرخش صنايع و اقتصاد به شكل جديد, متفكران جوامع اسلامى هم كوشيدند تا يكى از عوامل مؤثر اقتصادى در پيدايش مشكلات بزرگ در زندگى مردم در جوامع و ملل مختلف يعنى معاملات ربوى را به كنترل درآوردند و خطرات ناشى از آن را با توسل به راه هاى علمى و انديشه هاى اقتصادى و حقوقى مهار كنند.
ييكى از اقدامات مهم انجام شده در اين حركت, تأسيس بانك هايى است كه به صورت غيرربوى به فعاليت هاى اقتصادى رايج بانكى و خدمات آن اقدام مى كنند. در كشور ما ايران نيز حركت به سوى حذف ربا در عمليات پولى و بانكى, به تدريج با تأسيس اولين صندوق قرض الحسنه در سال 1348ش در تهران آغاز شد و بعد از پيروزى انقلاب اسلامى نيز تعداد اين صندوق ها افزايش يافت.
در سال 1358 طبق مصوبه شوراى پول و اعتبار, گرفتن بهره در بانك هاى دولتى هم ممنوع و به جاى آن كارمزد بانكى پذيرفته شد. در مرحله بعد در سال 1362 ش با تصويب قانون عمليات بانكى بدون ربا, انجام عمليات بانكى در قالب عقود معيّنى كه مصون از دخالت عنصر ربوى است, مقرر گرديد.

سير تحول ديدگاه هاى نظرى در مورد عمليات مالى و پولى

در نگاه تاريخى و همراه با تحليل نظرى و حقوقى مى بينيم كه منشأ عمده پيدايش بانك در شكل اوليه آن, زمينه طبيعى استيمان و نياز به حفظ سرمايه هاى منقول از خطرات بوده است, اما به تدريج سرمايه هاى متراكم در بانك ها, در فعاليت هاى تجارى و معاملات معوض و سودآور به كارگرفته شدند. با توجه به ماهيت و چگونگى عمليات بانك ها مى بينيم كه به صورت سنّتى, بانك ها در نظام هاى حقوقى اى كه بهره را در عمليات پولى و نقدى پذيرفته اند, قالب و شكل حقوقى نمونه اى را كه حاكم بر روابط قراردادى اطراف معامله باشد, قرارداد قرض قرار داده اند و با توسل به دو نهاد وثيقه و بهره, همواره سعى در تحقق بخشيدن به اصول اساسى يك فعاليت اقتصادى ـ يعنى [1]. حفظ سرمايه و [2]. جلب سود و [3]. تأمين خسارت ـ داشته اند.
اين عمليات به جهت اينكه مشتمل بر عنصر ربا بود, همواره از سوى علماى مسلمان و مسيحى مورد انتقاد و اعراض بود.
در مقام چاره جويى, ديدگاه هاى فقهى همواره در دو زمينه فعال بوده است: يكى توسل به حيله هاى قابل پذيرش در شرع, و ديگرى جستجوى استثنائاتى در حرمت ربا.
در باب حيله هاى شرعى, سير حركت به تدريج راه هاى ذيل را پيموده است:
1- توسل به حيله تغيير در شرط تجانس و غير همجنس قرار دادن عوضين در معاملات معوّض كه عمدتاً به صورت بيع و يا قرض همراه با ضميمه بوده است;
2- توسل به تغيير در صورت معامله و توسل به معاوضات ديگرى غير از بيع و قرض كه عمدتاً به صورت بيع يا اجاره به شرط قرض و نيز قرض به شرط بيع محاباتى يا هبه يا اجاره بوده است[1]
3- توسل به تغيير ماهيت معامله و روى آوردن به معاملات مشاركتى به جاى معاوضات.
در جامعه فقهى مسيحيت نيز سير حركت فكرى فقهى در قرن چهارده ميلادى به همين مرحله سوم منتهى شد و قديس توماس آكوينى توسل به مضاربه, مشاركت و وديعه را به بانك ها و فعالان تجارى سرمايه پيشنهاد كرد. 2
در باب حكم, حدود و قلمرو منع و جستجوى استثنائات ربا هم از سوى دانشمندان و فقهاى اسلامى ديدگاه هاى مختلف و متعددى در اين زمينه ابراز شد كه به طور كلى در چند طبقه قابل دسته بندى است:
1- ديدگاهى كه درصدد محدود كردن دايره منع ربا و تجويز و توجيه بعضى از اقسام آن برآمده است;
2- ديدگاهى كه با منع كلى ربا, بانك را در جامعه اى كه همه جوانب امور در آن به صورت اسلامى و بر اساس حاكميت قوانين شرع و عدل اداره مى شود, ترسيم مى كند;
3- ديدگاه سوم پذيرفته است كه دامنه حقايق عينى و بالفعل اين عصر, وسيع تر از حدود قواعد اسلامى است; عصرى كه در آن نهادهاى لائيك و مؤسسات و بانك هادر قالب معاملات ربوى به فعاليت خود ادامه مى دهند و روح نظام سرمايه دارى عملاً بر آنها حاكم است. اين ديدگاه در عين حال سعى در ترسيم عمليات بانكى به صورتى دارد كه ضمن حذف عامل ربا, بتواند به فعاليت و حيات اقتصادى و اجتماعى خود ادامه دهد و در تعامل با بانك ها و مؤسسات مالى ديگر رقابت كند.
ديدگاه اخير در هر دو جهت ذكر شده ـ يعنى باب حيل و باب قلمرو حرمت ربا ـ به واقعيات جامعه و اعتدال در روش عملى نزديك تر است و از اين رو, در جوامع علمى بيشتر مورد توجه قرار گرفته است و سعى شده كه قالب حقوقى و شرعى مناسب و معقولى جستجو شود تا بر اساس آن, يك مؤسسه مالى بتواند با احتراز از عنصر ربا, به فعاليت اقتصادى و تجارى خود ادامه دهد و در عين موافقت با اصول شريعت, قادر بر تحرك و پيشرفت در فضاى طبيعى حاكم بر اقتصاد پولى و مالى دنياى امروز باشد و نيز قدرت بر متمركز ساختن سرمايه هاى راكد, جذب و به كارگيرى آنها در زمينه هاى مناسب سرمايه گذارى, تأمين مالى و اعتبارى سرمايه پذيران و انجام خدمات رايج بانك را داشته باشد و به طور خلاصه اصول اساسى زير در آن رعايت شود:
1- عدم مخالفت با قواعد و موازين شريعت;
2- قدرت فعاليت و موفقيت در فضاى موجود به عنوان يك مؤسسه تجارى سودآور;
3- حفظ نقش بانك و تأثير در نشاط و فعاليت اقتصادى صنعتى و تجارى جامعه محيط بر آن.
از لحاظ عملى هم در كشورهاى اسلامى با تأسيس بانك هاى غيرربوى متعدد كه در كنار بانك هاى سنتى فعاليت دارند, اين نظر مورد حمايت قرار گرفت.

جهت گيرى حقوقى و قانونى در ايران و تأثير فقه

در ايران همچنان كه قبلاً گفتيم, با تصويب قانون عمليات بانكى بدون ربا مقرر شد كه عمليات بانكى همه بانك هاى كشور بر اساس و در قالب عقود معينى كه مصون از دخالت عنصر ربوى است, انجام گيرند. اين عقود از نظر ماهيت حقوقى به سه دسته قابل تقسيم است كه ذيلاً اشاره مى شود:
1- عقود مشاركتى شاملِ: مشاركت مدنى و حقوقى, مضاربه, مزارعه و مساقات و سرمايه گذارى مستقيم در طرح هاى اقتصادى;
2- عقود معاوضه اى در قالب بيع مرابحه به صورت نسيه, سلف, فروش اقساطى و خريد ديون در قالب اجاره به شرط تمليك يا اجاره منتهى به تمليك;
3- عقود عام كه در شكل جعاله, صلح و قرض الحسنه قابل تحقق است.
در مجموع اين حركت هاى علمى و عملى و قانونى, از نظر حقوقى داراى چند خصوصيت قابل توجه و با اهميت است كه مى توان به ترتيب ذيل به آنها اشاره كرد:
ييكم: اتكا بر عنصر عمل به عنوان منشأ درآمد, نه بر سرمايه و مالك آن;
دوم: قرار گرفتن بانك در جايگاه حقوقى تجارت به نحو واسطه گرى در گردش پول و نقدينگى و اعتبار, نه به عنوان مالك سرمايه;
سوم: اشتراك در سود و زيان, به نحوى كه اوّلاً و بالذّات موجب وصف اشاعه در حقوق و سهم ها نسبت به نتايج عمليات مى شود, بر خلاف عمليات ربوى كه از ابتدا در آن مبلغ فايده به عنوان اجرت سرمايه تعيين مى شود و در مقام انعقاد قرارداد, مانع از حصول اشاعه در نتيجه است و از اول, نتيجه براى مقترض و مالك, مفروز معين است. در عمليات غيرربوى حصول شركت در مالكيت, موجب شركت در نتيجه است و منع اشاعه در مرحله عقد, منافى با ماهيت اشتراك دانسته مى شود.
البته بايد توجه داشت كه اشتراك در اينجا از نوع تجارى آن است و به شكل اشاعه مدنى نيست تا سلطه مالك بر اداره و تصرف, همچنان قطع نشده باقى بماند و موجب شود كه تصرف در كل, متوقّف بر اذن شركاباشد. در اشاعه تجارى مالك مى تواند هر زمان كه بخواهد, با وصول مال خود و استرداد آن, اراده خود را اعمال كند, اماحق رأى در اداره مجموع اموال را ندارد.
با توجه به خصوصيات بالا, مى بينيم كه برجسته ترين و مهم ترين ويژگى در عمليات پولى و بانكى غير ربوى, آن است كه بانك در جايگاه حقوقى وساطت قرار مى گيرد. از نظر حقوقى با ظهور جايگاه وساطت, جهت امانت, خواه به طور مستقل يا به طور تبعى و فرعى و ضمنى, اهميت عمده اى مى يابد; زيرا امانت از پايه هاى اساسى و تعيين كننده در ماهيت وساطت و احكام آن به شمار مى آيد.
بنابراين قسمت عمده عمليات بانك هاى غيرربوى در جذب سرمايه و توزيع آن كه مبتنى بر رابطه عقدى واضح و معين و غيرمندرج در عنوان قرض است, بر پايه ائتمان تكيه مى كند و مى توان با در نظر گرفتن احكام و حدود مسئوليت يد امانى در تصرفاتش, تحليل و درك حقوقى بهترى در حل مشكلات حقوقى و فقهى موجود در عمليات بانكى به دست آورد.

دستاوردهاى قانون عمليات بانكى بدون ربا

دو مشكل تاريخى در عمليات مالى و اعتبارى همواره در تنازع بوده اند:
ييكى مشكل ربا كه عموم مردم و فقيهان را ـ كه حامى منافع و مصالح عامه مردم و مستضعفين بوده اند ـ بر مى انگيخت و گاهى حكومت ها هم مشكلات ربا را احساس مى كردند و به عامه مردم مى پيوستند و در منع آن قانونى به تصويب مى رساندند[3]
ديگرى مشكل غرر است كه همواره سرمايه داران را به فرار از ايجاد رابطه مشترك با سرمايه پذيران, و پناه بردن به قالب قرض و توسل به ابزار ربا براى تأمين اصل و منافع سرمايه خود, وادار مى كرده است.
بين اين دو مشكل چگونه مى توان تصالح ايجاد كرد؟ زيرا سؤالى كه از سوى سرمايه گذاران احتمالى باقى مى ماند, اين است كه براى حفظ سرمايه از تضييع و وصول به فوايد عمل مشترك, چه تضمينى وجود دارد؟ ما در ادامه اين مباحث, در ارائه راه حلى كه بتواند وضعيت تصالح را توجيه كند, تلاش خواهيم كرد.

1- رفع اشكال ربا و غرر

در اثر حذف عنصر ربا, يكى از علل بطلان يعنى عدم مشروعيت جهت معامله, رفع شده و در اثر فرض وصف امانت براى عامل واسطه هم علت ديگر بطلان يعنى لزوم غرر به سبب جهل طرفين معامله به سود حاصل از عمليات تجارى و مالى بانك مرتفع گرديده است.
با وجود آنكه غرر از اسباب بطلان معامله دانسته مى شود,4 اما در فقه اسلامى تعدادى از عقود غررى صريحاً تجويز و ابقا شده اند كه عبارت اند از: [1]. شركت; [2]. مضاربه; [3]. جعاله; [4]. سلم; [5]. عمرى [5]
در قانون مدنى كشور ما هم ماده 216 كه بيانگر قاعده عمومى لزوم معلوميت محل ّ در عقود و معاملات است, در ذيل خود در مقام استثنا مى گويد: (مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است).
مواردى كه مى توان آنها را از مصاديق مسلّم اين استثنا برشمرد, عبارت اند از:
1- توابع مبيع و توابع عقد; همان طور كه در موارد تصريح قانون گذار, در موادِ [356], 1079, 1100 و ماده 486 ق. م آمده است;
2- عقود احسانى مانندِ: ضمان, صلح, هبه و ابرا; همان طورى كه در مواد 694 و 752 و 758 و 766 قانون مدنى ديده مى شود;
3- عقود احتمالى مانند: مضاربه, جعاله, مشاركات, مزارعه, مساقات و بيمه كه در اين گونه معاملات به جهت اهميت مقصود از معامله ـ يعنى تحصيل سود يا حفظ مال يا تحصيل آن ـ مجهوليت مقدار موضوع معامله مورد مسامحه قرار مى گيرد و البته اين تا حدّى است كه مصالح اجتماعى اقتضا داشته باشد و موجب بروز اختلاف و نزاع و هرج و مرج در روابط تجارى نشود و از اين روى, بايد حداقل به تعيين كسر مشاع از سهام در مال و سود, اقدام شود[6]
بنابراين بدون ترديد عقود امانى از قاعده منع غرر خارج است, خواه از باب احسان و يا از باب احتمالى بودن عقد.

2- تضمين سرمايه در عمليات بانكى

در معاملات و هر سرمايه گذارى اقتصادى, رعايت سه اصل ضرورى است: حفظ سرمايه, جلب منفعت و تأمين از خسارت.
در عمليات ربوى بانك ها از آنجا كه رابطه دينى برقرار مى شود, با توسل به عامل وثيقه, اصل سرمايه و سود آن را تأمين و تضمين مى كنند; اما در عمليات بانك هاى غيرربوى, از آنجا كه رابطه مذكور تبديل به رابطه امانى و عهدى (تعهد واسطه به عمل حفظ يا تجارت سودآور) شده است, وثيقه از نظر حقوقى براى تأمين اصل سرمايه يا تضمين يا اخذ ضامن مطرح مى شود.
در اينجا جاى اين سؤال است كه با وجود دينى نبودن اين رابطه, چگونه مى توان رعايت اين اصول را قابل تضمين دانست؟ همچنين با حذف بهره, اين بحث مطرح مى شود كه آيا به نحو ديگرى نفع مورد نظر اقدام كنندگان به سرمايه گذارى قابل تأمين است؟
راه ها و فرضيه هايى براى حل اين مشكل ميان فقيهان و حقوق دانان مطرح است كه در عمل هم تجربه شده است. فرضيه امكان توسل به حيله هاى شرعى و قانونى راهى بود كه در طول تاريخ فقه مطرح و مورد استفاده مردم بوده است, اما وجود اشكالات و سؤال هاى بسيارى در مورد مشروعيت حيل, ترديد در توسل به اين راه را به همراه داشته, ولى وجود ركن مهم امانت كه در عمده اين معاملات غيرربوى وجود دارد, اين بحث را پيش مى آورد كه آيا مى توان با جعل شرط مسئوليت, تعهدات امين را تأمين و حقوق مالك را در قبال خطرات احتمالى تضمين كرد؟
براى تشخيص دايره و حدود مسئوليت در اين گونه قراردادهاى امانى, توجه به مبناى اساسى امانت و بررسى آن به صورت يك قاعده و مبناى عام و كلّى ضرورت دارد كه ما در جاى خود به تفصيل و به صورت نظريه اى عمومى آن را مورد مطالعه و بحث قرار داده ايم7 و در مباحث آينده به طور مختصر به نكات مهمى از آن كه در اين مبحث مؤثر است, مى پردازيم.

تأثير اراده (قراردادى يا قانونى) در حدود مسئوليت امين

براى بررسى و تحليل تأثير قرارداد يا قانون در مسئوليت امين و توسعه يا تضييق حدود مسئوليت او, بايد به اين سؤال پاسخ داد كه آيا وصف امانت, مقتضاى ذاتى و جدايى ناپذير براى اين نوع معاملات امانى است يا اينكه اين وصف قابل تفكيك است و معاملاتى كه طبيعتاً همراه با جنبه امانت تبعى هستند, نسبت به وصف امانت, انعطاف پذير و قابل تغييرند؟ و آيا محدود كردن مسئوليت امين به مسئوليت تقصيرى ـ در صورت تعدّى يا تفريط ـ مقتضاى ذاتى و غير قابل انفكاك براى وصف امانت است يا اينكه وصف امانت نيز نسبت به اين حكم انعطاف پذير و اين حكم مقتضاى اطلاق آن است و منافاتى با تغيير در حدود شروط مسئوليت به وسيله اراده ثانوى (قرارداد يا قانون) ندارد؟ براى پاسخ به اين پرسش ها, ابتدا بايد به عنوان مقدمه, به شناسايى نهاد امانت پرداخت.

شناسايى نهاد امانت
1- تعريف

امين و سلطه او بر مال موضوع امانت, تابع سلطه و يد مالكى است و در قبال آن مستقل نيست, اما به منزله يد مالك و قائم مقام آن است.
از ويژگى ها و احكام اوليه امانت مى توان به دو خصوصيت عمده اشاره كرد: يكى مجانى بودن يد امانى و ديگرى غير مضمون بودن امانت است, مگر در صورت تعدى و تفريط. اما اين دو ويژگى بنا بر تحقيق, مقتضاى ذات امانت نيستند, بلكه اقتضاى اطلاق عقد يا هر امرى است كه سبب پيدايش يد امانى شده است. چنانچه در اراده توافقى طرفين يا اراده قانون, به اين دو ويژگى تصريح نشود, حكم اوّلى و قاعده در امانت, اقتضا مى كند كه به مجانى و تقصيرى بودن ضمان حكم كنيم.

2- ماهيت نهاد امانت

ماهيت نهاد امانت و وضعيت غالب بر آن, حق است يا حكم؟ قواعد واحكام مربوط به مسئوليت در آن, امرى است يا تكميلى؟ و در صورت حق بودن, عينى است يا دينى؟ پاسخ به اين سؤالات نيازمند بحث و تحقيق است كه ما در جاى ديگر به تفصيل به آن پرداخته ايم,8 اما به طور خلاصه بايد گفت كه نهاد امانت ماهيتى دوگانه دارد: از جهت ارتباط با امين و محدوديت مسئوليت و جواز تصرفات مورد اذن, حق است و از جهت ارتباط با مالك و تكليف هاى ثابت بر امين, حكم بودن بر آن غلبه دارد و احكام آن عمدتاً جنبه تكميلى خواهد داشت.

3- ماهيت حق در امانات مختلط

در پاره اى موارد كه در اثر اختلاط مال, حالت عينى و مشخص مال مورد امانت تغيير مى كند و به تبع آن وضعيت شركت به وجود مى آيد, در اينكه حق مالك بر مالش را بايد چگونه حقى تحليل كرد, بحث و اختلاف نظر ديده مى شود. جمعى آن را حق عينى دانسته و بعضى ديگر آن را حقى دينى و عده اى ديگر آن را حق خاص معرفى كرده اند.
به نظر مى رسد در چنين فرضى بايد حق مالك را بر مالش, به حقى عينى بر داراييِ تخصيص يافته تحليل كرد, نه حقى دينى, و اشاعه مال هم در چنين صورتى اشاعه تجارى خواهد بود, همان گونه كه در شركت هاى تجارى ديده مى شود نه اشاعه مدنى. در ادامه مباحث, توضيح درباره دارايى تخصيص يافته و اشاعه تجارى خواهد آمد.

4- وجود جهت نيابت

در مورد عامل مضاربه و شريك مأذون كه در بيشتر عقود بانكى از نوع مشاركات مطرح است, توجه به اين نكته لازم است كه علاوه بر جهت امانت, عامل و شريك مأذون داراى سمت نيابت نيز خواهد بود. وجود جهت نيابت, در عمل ماهيتِ رابطه امانى را بيش از وديعه محض, به آنچه در عاريه و اجاره وجود دارد, نزديك تر مى سازد.

5- تحليل نوع تعهد امين

در رابطه امانى براى اطراف رابطه, حقوق و تكاليفى ثابت است. آنچه اكنون توجه به آن لازم است, شناخت و تحليلِ نوعِ تعهدِ امين است. بر امين تكاليفى ثابت است; همچنان كه حقوقى هم دارد. يكى از تعهدات و تكاليف او حفاظت از مال و ردّ آن است. در تحليل اين تعهد مى توان گفت تعهد امين به حفاظت, تعهد به وسيله است و تعهد او به ردّ امانت (به مالك يا مأذون قانونى), تعهد به نتيجه.
اقدام امين به حفظ به عنوان وسيله, اماره نوعى و قانونى بر اين نكته است كه در موارد عدم حصول نتيجه حفظ, به صورت قهرى تعهد او به نتيجه ردّ, ساقط مى شود و در نتيجه موجب برائت او از مسئوليت است. اين معناى قاعده تقصيرى بودن مسئوليت امين و محدوديت آن, به صورت حصول تعدى و تفريط از سوى او است.
اما اين نكته از چند جهت در خور تأمل است; زيرا:
اولاً, وضع اين اماره جنبه حمايتى دارد و به تعبير فقهى, امتنانى است و به تعبير اخلاقى, مبتنى بر حمايت از احسان كننده و عدم برخورد با او به صورت ايراد اتهام و متوجه ساختن مسئوليت است و آنچه حمايتى است, بر اراده طرفين تحميل نمى شود و فقط در صورت عدم توافق بر غير آن و عدم وجود طريق قانونى يا قراردادى ديگر براى تأمين حق فردى به آن رجوع مى شود.
ثانياً, خلاف آن قابل اثبات است; زيرا از امارات قانونى غير قاطع است. مقتضاى اَماريت اين است كه مادام كه خلاف آن ثابت نشده باشد, بتوان به آن رجوع كرد.
و ثالثاً, قاعده اى تكميلى است و در مواردى كه وضعيت مال در معرض خطر باشد, قابل تعديل قراردادى به وسيله جعل شرط, يا قابل تحديد قانونى به وسيله حمايت قانون از مالك است. به عبارت ديگر, وضع آن به جهت امتنان بر امين است و محدود به مواردى است كه مال در معرض خطر و ضررى نباشد كه اثبات تقصير در مورد آن عادتاً متعذر است; زيرا در آن صورت امتنان بر امين, با لزوم امتنان بر مالك از جهت حفظ مالش از تضييع, تزاحم پيدا مى كند. از اين رو, در مواردى از امانات, ضمان بدون شرط پذيرفته شده است; مثل ضمان صانع و ضمان در عاريه طلا و نقره. در برخى موارد هم ضمان به شرط, پذيرفته شده است; مثل ضمان در عاريه.
بنابراين درست است كه قاعده ذكر شده درباره امانات, از قواعد مسلم و ترديد ناپذير در فقه است, اما اين به معناى بطلان شرط مسئوليت امين و عدم مشروعيت آن نيست و بايد ديد آيا راهى براى پذيرش مشروعيت اين گونه شرط مى توان ارائه كرد يا نه؟
در اينجا خوب است ابتدا نظرى به مبانى قابل طرح براى حكم عدم مسئوليت مطلق امين كنيم و سپس به بررسى دلايل منع از اعتبار شرط مسئوليت مطلق در فقه و حقوق مدنى و نيز به تحليل و جستجوى راه جديدى براى خروج از اين تنگنا بپردازيم.

مبانى محدوديت در مسئوليت يد امانى

دو مبناى عمده و اساسى در اين زمينه قابل طرح است: يكى مبناى احسان و ديگرى مبناى تنزيل يد امين به منزله يد مالك.
اگر مبناى عدم مسئوليت مطلق در امين را وجود وضعيت احسان در كار او فرض كنيم, بايد به اين نكته هم توجه داشته باشيم كه هميشه بين امانت و احسان ملازمه وجود ندارد و گاهى امين در حقيقت احسان كننده نيست, بلكه مواردى هم هست كه در آنها احسان از سوى مالك واقع مى شود, نه از سوى امين. براى مثال, مى توان از نمونه هايى چون تسليم مال در مورد اجاره به مستأجر در عقد اجاره و يا تحويل سرمايه در مضاربه و شركت به عامل و شريك مأذون, ياد كرد كه در اين موارد مستأجر يا عامل مضارب و شريك, مأذون و امين هستند; اما اين مالك است كه مال را در اختيار آنها مى گذارد تا بهتر و راحت تر بتوانند از حق انتفاع خود بر عين استفاده كنند يا معاملاتى را كه در انجام آنها بر مال مأذون شده اند, واقع سازند, وگرنه تحويل گرفتن عين مال حق آنها و تسليم آن وظيفه مالك نيست.
در اين گونه موارد, امانت در حقيقت تعهد امين است, نه حق او, و رابطه حقّى به نفع مالك به وجود مى آيد. از اين رو, مالك مى تواند حق خود بر امين را به شروطى محدود سازد و يا به وسيله شرطى, در حدود مسئوليت امين توسعه بدهد.
اما اگر مبناى عدم مسئوليت امين را, وجود جهت نيابت و يد او را به منزله يد مالك بدانيم, باز هم اقتضاى اطلاق نيابت يعنى عدم مسئوليت, قابل تقييد به شرط مسئوليت است ; زيرا محدوديت مسئوليت امين در اين فرض هم, مقتضاى اطلاق نيابت است, نه اقتضاى ذات آن. با نگرشى كه به مبانى حقوقى احكام امانت داشتيم, دانسته شد كه جعل شرط مسئوليت و توسعه در مسئوليت امين, با مبانى و مقتضيات احكام آن منافات ندارد. اما ممكن است موانعى در اين ميان مطرح شود كه به استناد آنها نتوان اين شرط را از ديد حقوقى پذيرفت. بررسى و تحليل اين موانع هم ضرورى است.

موانع شرط توسعه مسئوليت

موانع صحت و نفوذ شرط براى ايجاد مسئوليت مطلق يا توسعه در مسئوليت امين, عبارت اند از:
الف) مخالفت با مقتضاى ذات عقد;
ب) ضمان مالم يجب يا عدم وجود محل در شرط مسئوليت;
ج) مخالفت با نظم عمومى و اخلاق حسنه وبه عبارت فقهى, مخالفت با شرع.
در ميان فقيهان گروهى مانندِ: سيد مرتضى, محقق اردبيلى, سبزوارى, صاحب رياض و به تبع آنها مرحوم سيد طباطبائى يزدى, به صحت شرط مذكور نظر داده اند[9] اين دسته از فقيهان, در تماميت هر سه مانع مناقشه كرده اند كه ذيلاً به بررسى اين سه مانع و جواب هايى كه در مورد آنها مطرح شده است, مى پردازيم:
الف) در مورد منافات داشتن چنين شرطى با مقتضاى ذات عقد, بايد گفت: همان طور كه مرحوم سيد يزدى در عروه در مسئله چهارم از مسائل مضاربه اشاره كرده است, مسلم اين است كه عقد امانى مطلق و مجرد از اشتراط ضمان, مقتضى عدم ضمان است, نه اينكه مطلق عقد فى نفسه مقتضى آن باشد. ذات عقد چنين اقتضائى ندارد و فقط در صورت عدم تصريح به ضمان, مقتضاى قاعده عدم ثبوت ضمان مطلق است. بنابراين تنافى شرط مذكور با مقتضاى ذات عقد, منتفى يا مشكوك است و اصل اوليه, عدم مخالفت شرط با مقتضاى ذات عقد است, مگر آنكه مخالفتش ثابت شود[10] به عبارت ديگر, يد امانى مقتضى ضمان نيست و عموم قاعده (على اليد ما أخذت حتّى تؤدى) شامل آن نيست, نه اينكه مقتضى عدم ضمان باشد, و فرق است بين عدم اقتضاى ضمان با اقتضاى عدم ضمان[11]
ب) در مورد مانع (ضمان مالم يجب) و فقدان محل در مورد شرط مسئوليت امين, مى توان چنين گفت كه ضمان دينى كه در آينده موجود مى شود, بر اساس مفاد ماده 10 قانون مدنى صحيح است و نوعى ضمان عرفى محسوب مى شود, نه ضمان مصطلح, آن طور كه در ماده 684 قانون مدنى مطرح شده است; همچنان كه در رأى ديوان عالى كشور نيز اين مطلب تأييد شده است.
رأى شماره 1444 مورخ 1327 شعبه 4 ديوان عالى كشور مى گويد:
مطابق ماده 684 ق. م ضمانت عبارت از اين است كه كسى مالى را كه بر ذمه ديگرى است, به عهده بگيرد. بنابراين اگر كسى تعهد كند كه در صورتى كه در نتيجه عدم تحويل اشيا فروخته شده, خسارتى متوجه خريدار گردد, آن را جبران نمايد, عمل او صرفاً تنظيم قراردادى بوده كه بين مشاراليه و متبايعين در حدود ماده 10 ق. م بسته شده است و با ماده 684 قانون مزبور انطباقى نخواهد داشت[12]
در فقه نيز مرحوم سيد طباطبائى يزدى در كتاب ضمان از عروه در ذيل شرط هشتم از شروط صحت ضمان, در صورت وجود مقتضى براى دين آينده, ضمان به معناى التزام به ادا به نحو شرط فعل را صحيح دانسته 13 و نيز در مبحث اجاره, شرطِ ضمانِ مستأجر را حتى بدون تعدى و تفريط, بنا بر اقوى صحيح شمرده است[14]
شرط مسئوليت از جمله شروطى است كه دليل شرعى بر بطلان يا صحت جعل ضمان به وسيله آن نداريم و دليل شرعى و عام نفوذ هر شرط (المؤمنون عند شروطهم) شامل آن مى شود و استثنا شدن آن از اين دليل معلوم نيست,15 به خصوص در مواردى كه تعهد اصلى فرد امين, عملى است كه در مورد اجاره عمل يا عقد مضاربه يا مشاركت, به انجام آن متعهد شده و عين مالى به صورت فرعى و تبعى در اختيار شخص قرار مى گيرد.
ملاحظه مى شود كه جمعى مشهور از فقيهان كه در موارد ورود عقد بر خود عين مال, شرط ضمان را نپذيرفته بودند, در اين قسم اشتراط ضمان را صحيح دانسته اند[16] به علاوه, همه فقها صحت التزام به اداى مبلغى معين يا قابل تعيين در صورت ورود خسارت را (اگر چه به شكل شرط ضمان نيست) پذيرفته اند. همچنين قرار دادن اين شرط در ضمن عقد با هدف تحصيل وثوق و اطمينان سرمايه گذار براى وصول اصل سرمايه و محفوظ ماندن اصل و سود حاصل از عمليات اقتصادى بر روى آن بوده, نه اينكه غرض فقط وصول به طلب باشد.
افزون بر اين, تنجيز فقط در قراردادهاى مستقل, معتبر است و در شرطى كه ضمن عقدى مندرج مى شود, تعليق در شرط, موجب سرايت به عقدى كه مشتمل بر آن است, نمى شود و از اين ناحيه هم مشكلى براى صحت عقد به وجود نمى آيد.
ج) در مورد مخالفت جعل شرط مسئوليت مطلق براى امين با شرع و نظم عمومى و اخلاق حسنه, بايد گفت: در عمليات امانى كه به صورت سازمانى انجام مى گيرد و با فقدان شناسايى طرف مقابل به طور مشخص و عدم نظارت مستقيم يا كنترل, از سوى مالك, همراه است, اتفاقاً اقتضاى ضمان با نظم عمومى مناسب تر است تا عدم ضمان.
مخالفت شرط مسئوليت با شرع, به اين بيان ادعا شده كه اصولاً حكم به ضمان از احكام شرعى است و جعل احكام شرعى از قدرت و سلطه اراده افراد بيرون است و شرط نمى تواند مستقلاً سبب ايجاد حكمى شود كه در شرع, مقتضى و سبب براى آن ذكر نشده است و به عبارت ديگر, شرط نمى تواند از اسباب تشريع محسوب شود, بلكه فقط مى تواند امرى را كه مشروعيت آن در شرع پذيرفته شده, ايجاد كند[17]
در تحليل و نقد اين نظر مى توان گفت: حكم شرع و عقلا به ضمان در صورت تلف مال در يد هرشخصى, به نحو عام وجود دارد و اين حكم, مقتضاى قاعده شرعى (على اليد) است; منتها حكم مذكور درخصوص يد امين به حكم ثانوى شرعى خارج گرديده و امانت, مانع و يا رافع آن دانسته شده است. حال شك در اين است كه آيا دليل مانع مسئوليت, اطلاق دارد و شامل صورت اشتراط هم مى شود يا نه؟ با شك در اطلاق مخصص از جهت موضوعى و اينكه شامل امين مشروط عليه هم هست يا فقط امين مطلق و بدون شرط را شامل مى شود, نمى توان به دليل مخصص عمل كرد و اثر شرط اين است كه حكم شرعى عام ضمان را در خصوص اين مورد هم مى آورد و جعل مسئوليت جديدى نمى كند تا گفته شود كه شرط, صلاحيت ايجاد اشتغال ذمه را ندارد. به عبارت ديگر, همان طور كه مرحوم آقا ضياءالدين عراقى در حاشيه عروه اشاره كرده است, اشكال جعل حكم جديد به وسيله شرط, در صورتى پيش مى آيد كه مانع بودن امانت از ضمان در نظر شرع, وصف ذات و مقتضاى طبيعت امانت باشد. در اين صورت, ايجاد ضمان به موجب شرط, ايجاد حكم جديد بر فردى خواهد بود كه از حكم عام ضمان يد, خارج شده است. اما اگر اين مانعيت را مقتضاى اطلاق امانت بدانيم, در آن صورت اشتراط ضمان, امانت را مقيد مى كند و خروج آن از عموم ضمان يد, منتفى يا مشكوك خواهد گرديد[18]
مخالفت با نظم عمومى, از اين جهت مطرح شده كه ضامن قراردادن مطلق امين, موجب از ميان رفتن تعادل ميان منفعت بردن و تحمل ضرر و نيز سبب باز شدن راه تحميل قراردادى ضرر بر غيرمنتفع يا بى عدالتى در توزيع منافع و خسارات, در عقودِ مستلزمِ امانت مى شود كه شامل بخش عمده اى از معاملات مورد ابتلا در جامعه است و اقدام بر آنها بدون پذيرش آثار امانت, موجب زيان رسيدن به افراد جامعه و ترك آنها نيز موجب اختلال در بسيارى از فعاليت هاى اقتصادى و اجتماعى مى شود.
درباره وجه مخالفت با اخلاق حسنه نيز چنين مطرح مى شود كه چنين شرطى, در تنافى با قاعده اخلاقى قبح معامله با احسان به اسائه و قبح متهم دانستن كسى است كه در تعامل با او, بر امانت دارى اش اعتماد كرده و اين اعتماد راپايه معامله با او قرار داده ايم; همچنان كه در بعضى روايات آمده است: (لاتتّهم من ائتمنت)[19]
اما بايد به اين امر هم توجه داشت كه دو جهت مذكور اولاً, در امانات محض غالباً وجود دارد, نه در همه امانات و ثانياً, در بسيارى از موارد امانات تبعى در معاملات اقتصادى و اجتماعى و به ويژه در جامعه وسيع و متنوع امروزى كه به رغم افزايش انگيزه ها و احتياجات, ميزان اعتماد و اطمينان كاهش يافته و از سويى هم گاه تعامل با شخصيت هاى حقوقى گاه به دور از نظارت و مراقبت بر اعمال آنهاست, نه تنها منافات با حفظ نظام و اخلاق حسنه ندارد, بلكه گاهى اقدام به تضمين براى حفظ نظم عمومى و الزام به رعايت تعهدات لازم است.

3- تأمين و تضمين منافع و سود

با بيان بالا, اصل حفظ سرمايه, هم در تعامل ميان سپرده گذاران و بانك, تأمين و تضمين مى شود و هم ميان بانك ها و سرمايه پذيران از بانك ها در قالب عقود امانى و عمليات مستلزم امانت, تعامل به وجود مى آيد. با وجود اين, اصل تأمين و تضمين منافع و سود و نيز تأمين خسارات, همچنان تضمين نشده به نظر مى رسد. از طرفى اگر بابت منافع و جبران خسارات, مقدار معيّنى در نظر گرفته شود, شبهه شباهت به ربا پيش مى آيد و از طرفى هم اگر آن را به امانت نزد سرمايه پذير واگذار كنند, امكان تغرير و فريب و تقلب در ميزان واقعى سهم سرمايه گذار (اعم از بانك يا سپرده گذاران در بانك ها) پيش خواهد آمد.
در اينجا به نظر مى رسد اگر ماهيت حقوقى سود سپرده تحليل و براى آن ماهيتى غيرربوى جستجو شود, بهتر باشد; همچنان كه در ماهيت معاملات بانك ها با تحليل حقوقى, به اين نتيجه مى رسيم كه اگر ماهيت غالب را مشاركت و وساطت بانك بدانيم و از قالب قرض بيرون بياييم, نوع معاملات ماهيت ديگرى مى يابند و موضوعاً از دايره ربا بيرون مى روند. همچنين ثمره و حاصل معاملات هم در ماهيت خود, تابع نوع معاملات مزبور خواهند بود.

تحليل ماهيت سود سپرده

اگرچه در تحليل ماهيت سود سپرده ديدگاه هايى مطرح شده است, اما ديدگاهى كه راجح تر به نظر مى رسد, اين است كه آن را به عايد مشاركت تحليل مى كند. بر اساس قواعد مشاركت, سود و زيان هر دو بر صاحبان سرمايه توزيع مى شود.
براى تكميل بحث و حل ّ مشكل, لازم است به عنوان مقدمه بر بحث سود, درباره ماهيت مالكيت بانك ها بر سرمايه اى كه در اختيار دارند, سخن بگوييم.

بررسى ماهيت مالكيت بانك ها

شناخت نوع مالكيت بانك, در شناخت نوع معاملات آنها و ماهيت عايد و حاصل از عمليات بانكى كمك مى كند. اين بحث عمدتاً در سپرده هاى مدت دار و سپرده هاى سرمايه گذارى خاص ـ كه قسمت بيشترى از سرمايه بانك و فعاليت هاى آن را شامل مى شود ـ ضرورت دارد و در آن قسمت از سرمايه هاى بانك ها كه در روابط قرض الحسنه و سپرده هاى كوتاه مدت در جريان است, چندان اهميتى ندارد.
در نظام انگليسى و آمريكايى (كامن لاو) بانك ها امين و مالك قانونى محسوب مى شوند و در نظام حقوقى رومى و ژرمنى, اين رابطه از نوع وكالت دانسته مى شود, اما به هر حال رابطه امانى و آثار امانت بر آن مترتب است. در مورد نوع مالكيت مناسب با وجهه امانى, نظريات متعددى مطرح شده و ما در جاى ديگر به تفصيل به بررسى آن نظريات پرداخته ايم[20] آنچه اجمالاً در اينجا لازم است متذكر شويم, اين است كه به نظر مى رسد در ميان نظريات متعدد مطرح در مورد مالكيت سرمايه بانك ها, نظريه تخصيص ذمه با قبول شخصيت حقوقى براى بانك ها ترجيح دارد. قبول شخصيت حقوقى براى بانك به عنوان يك مؤسسه, در قانون تجارت از حكم عام مندرج در ماده 583 ق. ت استفاده مى شود. اما در مورد تخصيص ذمه قوانين تجارت و بانكى صراحتى ندارند و با قصور مستند قانونى روبه رو خواهيم بود. به هر حال, از لحاظ انديشه حقوقى اين نظر قابل طرح و دفاع است.
بر اساس نظريه تخصيصِ ذمه مالكيتِ طولى بين مالك سرمايه يا سپرده گذار, بانك به عنوان مؤسسه داراى ذمه عام و سرمايه گذارى داراى ذمه خاص, تصور مى شود. رابطه مالك و بانك به عنوان ذمه عام رابطه اى امانى است, نه رابطه طلب و قرض. اما اين امانت از نوع امانت مأذونه است كه موجب شراكت مالك با امين در نتايج تصرفات تجارى امين خواهد شد. رابطه ميان ذمه عام مفروض براى بانك و ذمه خاص به سرمايه گذارى كه براى بانك در نظر گرفته مى شود, رابطه اى قرضى است و به همين دليل, ضمان اصل سرمايه در آن, امرى قطعى و قانونى خواهد بود. و همين تصوير ميان بانك به عنوان سرمايه گذار و سرمايه پذير از بانك به صورت عقود مشاركتى نيز وجود دارد; زيرا بانك تا زمان تسويه و در مدت تعيين شده براى فعاليت عامل سرمايه پذير, در دارايى واحد سرمايه پذير و فعال اقتصادى شريك خواهد بود و ضمن حفظ اصل سرمايه با شرط ضمان بر عامل مأذون, در سود حاصل از فعاليت بر دارايى مشترك هم سهيم است. اين تحليل در حلِ مشكلِ ضمانِ اصلِ سرمايه و سود غيرمعين آن, خالى از اشكال و قبول است.

نحوه توزيع سود

اگر بخواهيم توزيع سود را بر اساس تعيين ضابط درصد معين قرار دهيم, با مشكل اساسى عدم تناسب آن با اقتضاى وكالت با شركت روبه رو مى شويم. احكام عقد مشاركت و عقود مشابه آن, مبتنى بر قاعده اى اساسى است كه به موجب آن كسى حق وصول به ربح دارد كه در مجموع عمليات منتج به سود در تحمل مخاطرات و ريسك ها و خسارات احتمالى هم شريك و سهيم بوده باشد. از اين قاعده كه در فقه به (مَنْ لَهُ الْغُنْمُ فَعَلَيهِ الْغُرِم) تعبير شده است, در مبحث شركت, قاعده (تبعيت سهم هر شريك در سود از نسبت حصه او در سرمايه) منشعب مى شود[21] شرط ضمان خسارت بر عامل كه به ضميمه شرط تأمين درصدى از سود و به عنوان لازمه آن بر او تحميل مى شود, با قاعده تبعيت در تنافى است. چرا اگر خسارت عمل به حدى بود كه سهم شريك صاحب سرمايه از سود, كمتر از درصد معينى مى گردد, بايد اين مقدار خسارت زايد را بر شريك عامل تحميل كرد؟ البته اشكال در صورتى است كه مشروطُله ـ يعنى بانك يا صاحب سرمايه و سپرده گذار ـ هيچ گونه شركتى در عمل نداشته باشد كه عموماً همين طور هم است, و الّا در صورت وجود شركت در عمل در صحت و مشروعيت چنين شرطى اختلافى نيست.
در مقام حل اين مشكل, گفته شده كه قاعده تابعيت هم مقتضاى اطلاق شركت است, نه مقتضاى ذات آن و از اين رو, توافق بر تغيير ضابطه تقسيم سود از قاعده تابعيت امكان پذير است[22]
مقتضاى قاعده عام مندرج در ماده 10 قانون مدنى هم كه تراضى طرفين هر عقد را مادام كه مخالف با صريح قانون يا اخلاق حسنه و نظم عمومى نباشد, صحيح دانسته است, صحت چنين توافقى است و در تعارض ميان مفهوم مخالف ماده 575 قانون مدنى كه مى گويد: (هر يك از شركانسبت به سهم خود در نفع و ضرر سهيم مى باشد, مگر اينكه براى يك يا چند نفر از آنها در مقابل عملى, سهم زيادترى منظور شده باشد), با اصل آزادى قراردادها (ماده 10 همان قانون) بايد از ظهور مفهوم ماده 575 ق. م صرف نظر كرد.
در تأييد اين نظر مى توان گفت كه اگر شريك مى تواند سهم خود را از سود به ديگرى ببخشد, چرا نتواند آن را در ضمن عقد شركت به شريك ديگر واگذار كند؟

تعيين مقدار سود به درصد معين

اما در مورد تقدير سود به درصد معين, بايد گفت كه: اگرچه مقتضاى طبيعت مشاركت, تقدير سود به كسر مشاع از مجموع سود است, اما اين لازمه لاينفك آن نيست و مى توان به كمك قرارداد يا قانون, نسبت مشاع و درصد معينى از اصل سرمايه را كه در تناسب طبيعى با نصيب هر سهم از مجموع سود است, تعيين كرد ـ كه در حقيقت حدّاقل ّ سود است ـ و آن را به عنوان اماره پذيرفت; همچنان كه در مورد تقدير ميزان و مبلغ كارمزد و هزينه هاى ديگر هم از چنين اماره اى استفاده مى شود و در مورد شركت هاى سهامى هم در تجارت به كارگيرى چنين اماره اى بدون اشكال پذيرفته شده است. البته اين اماره, انعطاف پذير است و با احتساب دوره اى قابل جبران است.

نتيجه گيرى

در نهايت, به نظر مى رسد با توجه به وجهه امانى در فعاليت بانك ها و نوع مالكيت بانك ها و نوع رابطه ميان اطراف تعامل با بانك, مشكل مهمى در اصول تأمين و حفظ اصل سرمايه و سود آن و جبران خسارات, در طريقه مشاركت و فعاليت هاى مشاركتى بانكى از لحاظ نظرى و تحليل حقوقى وجود ندارد.
البته اشكالات عملى موجود مانند: [1]. صورى شدن, [2]. بهانه قرار گرفتن روش مشاركت در عمل, براى افزايش نرخ بهره, و [3]. تصدى بانك هابه عمليات مؤسسات اقتصادى و مالى و اعتبارى فعال در امر سرمايه گذارى ـ كه در حقيقت وظيفه ونقش صندوق هاى سرمايه گذارى است و موجب سنگين شدن و وسعت حوزه فعاليت آنها و دشوارى نظارت مى شود ـ همچنان وجود دارد و وظيفه نظارت را سنگين تر و پيچيده تر مى كند و البته اين مشكل با مديريت عملى و كنترل بر سياست پولى بانك ها و نظارت صحيح بانك مركزى, قابل اصلاح و حل ّ است و خللى به صحت و توجيه پذيرى نظرى (فقهى و حقوقى) فعاليت هاى غيرربوى بانك ها در طريق سرمايه گذارى و تأمين مالى وارد نخواهد كرد.
امكان پيش بينى واگذارى فعاليت هاى واسطه اى سرمايه گذارى به صندوق هاى سرمايه گذارى مشترك, براى جلوگيرى از ورود بانك ها به وادى بورس بازى و خلق اعتبارات مالى بى رويه براى وارد كردن به بازارهاى سرمايه گذارى و جلوگيرى از خلط وظايف و خروج بانك ها از وظيفه اصلى, و نيز حل اشكالات مهم بالا كه بسيار محسوس است, وجود دارد; همان طور كه در جوامع غربى نيز به اين تفكيك به ناچار ملتزم شده اند ودر بسيارى از جوامع اسلامى كه ربا را در فعاليت هاى مالى بانك ها ممنوع كرده اند نيز پذيرفته شده است.
اما از نظر تئورى حقوقى ذكر شده, مشكلى پيش نمى آيد; چون وظيفه ها جدا مى شوند و بانك ها تحت نظارت دقيق بانك مركزى عمل مى كنند و صندوق هاى سرمايه گذارى مشترك, تحت نظارت دولت ها به اجراى سياست هاى توسعه اى و سرمايه گذارى ها مى پردازند. در اين فرض ممكن است معاملات مالى به واقعيت نزديك تر شوند و نرخ سودهاى بانك ها به حداقل ممكن برسد.

پي نوشت ها:
1- نظريه تقلب نسبت به قانون, دكتر سيد محمود كاشانى/ 98; فقه الحيل الشرعيه, محمد سند/ 121; حيله هاى شرعى در عقود, على اكبر ايزدى فر/ [312].
[2]. ر. ك: دكتر احمد السراج, النظام المصرفى الاسلامى/ [218].
3- ر. ك: روح القوانين, منتسكيو, ترجمه على اكبر مهتدى, تهران, چاپ سپهر, 1362, كتاب [22], فصل [21], ص [621].
4- الغرر و أثره فى العقود فى الفقه الاسلامى, محمد صديق امين ضرير/ 44; نظرية الغرر, ياسين احمد ابراهيمى, ج 1 / 101ـ102
5- همان.
6- ر. ك: جواهر الكلام, ج 26 / 358 ;الوسيط فى شرح القانون المدنى المصرى, احمد عبدالرزاق سنهورى, ج7, عقود الغرر و التأمين; مستند عروة الوثقى, كتاب المضاربه, ابوالقاسم خوئى/ [39].
7- ر. ك: پايان نامه نگارنده با عنوان (مسئوليت يد امانى از منظر قانون مدنى و قانون عمليات بانكى بدون ربا) محيى الدين رستگار جويبارى, آبان 1382, دانشگاه مفيد.
8- ر. ك: همان.
9- ر. ك: الانتصار, سيد مرتضى/ 467; مجمع الفائدة والبرهان, ج 10 / 69; كفايت الاحكام /124; رياض المسائل, ج 9 / [200], آل البيت; عروة الوثقى, ج 5/ 61 و [63], موسسة النشر الاسلامى.
10- ر. ك: مكاسب, شيخ مرتضى انصارى, ج3/ [21], اسماعيليان; حاشيه سيد بر مكاسب, ج2/ [11], چاپ رحلى.
11- ر. ك: مستند عروةالوثقى, كتاب الاجاره/ 226; البيع, امام خمينى, ج 5/ 192; بحوث فى الفقه, كتاب الاجاره/ 39; القواعد الفقهيه, محمد حسن بجنوردى, ج 3/ 238 ; حقوق مدنى, سيد حسن امامى, ج 2/[10].
12- مجموعه قضائى از سال 1311 تا 1330, احمد متين/ [272].
13- ر. ك: عروة الوثقى, ج 5/ [407].
14- ر. ك: همان, ج 5/ 61 و [63], كتاب اجاره, فصل [4], مسئله [1].
15- مكاسب, شيخ انصارى, ج 3 /27 ـ 28; كتاب الاجاره, ميرزا حبيب اللّه رشتى/ 60 و [66].
16- ر. ك: حاشيه مرحوم نائينى و گلپايگانى در مبحث اجاره عروة الوثقى, ج 5/ [63].
17- ر. ك: المستند فى شرح العروة الوثقى, ج 30 /[225], كتاب الاجاره.
18- ر. ك: عروة الوثقى, ج 5/ [61], حاشيه آقا ضياء.
19- وسائل الشيعه, ج 12/ [229], كتاب وديعه, باب [4], ح [9].
20- ر. ك: پايان نامه (مسئوليت يد امانى از منظر قانون مدنى و قانون عمليات بانكى بدون ربا), دانشگاه مفيد.
21- ر. ك: حقوق مدنى, مشاركت ها و صلح, ناصر كاتوزيان/ 41; البنوك الاسلاميه, التجربة بين الفقه و القانون و التطبيق, عايشه شرقاوى/ 275 و [362], طبع المركز الثقافى العربى, بيروت, 2000 ميلادى.
22- ر. ك: عروة الوثقى, ج5 / 280; جواهر الكلام, ج 26 / 301; مفتاح الكرامه, ج 7 / 402; دروس, ج3 / 223; حقوق مدنى, دكتر سيد حسن امامى, ج 2 / 133; مشاركت ها و صلح, ناصر كاتوزيان / [47].