پديده عرف, تقسيمها و گونه هاى بسيار دارد. در دانش فقه با گوناگون واژگان, از آن نام برده مى شود. در نخستين بخش پذيرى, عرف به دو گونه ى عرف لفظى و عرف عملى فرو كاسته مى شود. بيش ترين بحثها, درباره عرف عملى است و نه عرف لفظى, به گونه اى كه مى توان ادعا كرد: در نزد فقيهان و اصوليان شيعه, درباره اعتبار, دلالت و كاربرد عرف لفظى, تا حدودى اجماع و نبود خلاف وجود دارد.
بنابراين, نوشتار حاضر بر اين خواهد بود كه به گونه خلاصه و فشرده ديدگاه امام خمينى را درباره عرف عملى به بوته بررسى بنهد.

پيشينه و تاريخچه عرف

فقيهان شيعه, از ديرباز با پديده عرف آشنا بوده و آن را در دانشهاى فقه و اصول به كار بسته اند. از هنگام پديد آمدن مكتب بغداد, كه از نخستين مكتبهاى فقهى پس از عصر حضور است, تا پس از برترى مجتهدان اصولى بر فقيهان اخبارى, در متنهاى فقهى و اصولى بيش تر از عرف با واژه هايى همچون: اهل بلد[1], تعارف[2], عادةالناس[3], عادةالبلد[4], عرف5 و عادت6 نام برده مى شده و بحث از عرف نيز, از دايره عرف كاربردى فراتر نمى رفته است. پس از ظهور فقيهانى همچون: شيخ محمدحسن نجفى, صاحب جواهر و شيخ مرتضى انصارى, دانش آموختگان مدرسه ى فقهى نجف, واژگان جديدى همچون: (سيره عقلائيه) و (بناى عقلا) به ادبيات فقه شيعه راه مى يابند و از اين هنگام, فقيهان شيعه, پديده ى عرف را با چنين واژگانى بيان مى كنند. با اين همه, هنوز در متنهاى فقهى و اصولى, بخش ويژه اى براى بحث از عرف در نظر گرفته نمى شود و بحث درباره آن به گونه پراكنده و در ضمن ديگر بحثها ارائه مى گردد. اين مهم نيز با پديد آمدن پاره اى از نوشته هاى اصولى و فقهى به همت دانشيانى از دانش آموختگان حوزه نجف, محمدرضا آل مظفر, در اصول الفقه, شهيد سيدمحمدباقر صدر در المعالم الجديدة و دروس في علم الاصول, سيدمحمد تقى حكيم در الاصول العامة للفقه المقارن محمد جواد مغنيه, در فقه الامام جعفر الصادق(ع) جامه عمل به خود مى پوشد و بحث درباره عرف عملى در متن كتابهاى فقهى و اصولى قرار مى گيرد. اينان دانشيانى هستند كه گام هاى مهمى را براى شكل گيرى مكتب عرف شيعه برداشته و در سامان دهى آن نقش اثرگذارى داشته اند.
امام راحل, از آن جا كه در اين دوره مى زيسته و با انديشه هاى فقهى مدرسه نجف آشنا بوده, همانند ديگر فقيهان اين دوره, از عرف با واژگانى همچون: بناى عقلا و سيره عقلائيه نام برده و به صورت گذرا در ضمن ديگر بحثها به بحث درباره عرف پرداخته است.

تعريف عرف

لغت شناسان, براى واژه عرف معناهاى گوناگونى را ارائه داده اند. ابن منظور در لسان العرب مى نويسد:
(…و العرف و العارفة و المعروف واحد ضد النكر; و هو كل ما تعرفه النفس من الخير وتبأ به و تطمئن اليه.)[7]
عرف, عارفه و معروف, به يك معنى و ضد (نكر) است و آن, هر چيزى است كه نفس آدمى آن را نيكو شناسد, بدان خو گيرد و آرامش يابد.
جرجانى در تعريفات مى نويسد:
(العرف ما استقرّت النّفوس عليه بشهادة العقول و تلقته الطبايع بالقبول.)[8]
عرف پديده اى است كه نفسهاى آدميان به گواهى خردها, بر آن آرام گيرد و سرشتهاى آدميان آن را پذيرفتنى بينند.
افزون بر لغت شناسان, قرآن پژوهان, جامعه شناسان, حقوق دانان, اصوليان و فقيهان, هر يك از ديدگاه خود به تعريف عرف پرداخته اند. از مشهورترين تعريفهاى ارايه شده درباره عرف از سوى فقيهان و اصوليان اهل سنت, به دو تعريف زير, بسنده مى كنيم:
(العرف ما يعرفه النّاس و يتعارفونه فيما بينهم معاملة.)[9]
عرف پديده اى است كه آدميان آن را مى شناسند و آن را به عنوان يك قرارداد در بين خويش جست وجو مى كنند.
(العرف ما استقرّ في النّفوس من جهة شهادات العقول تلقته الطباع السليمة بالقبول.)[10]
عرف پديده اى است كه به جهت گواهى خردها در نفسهاى آدميان, ثبات يابد و سرشتهاى سليم آن را پذيرفتنى بينند.
در ميان عالمان و لغت شناسان شيعه, براى عرف , چندان تعريفى ارائه نشده است. شمارى از آنان, در تعريف عرف نوشته اند:
( والعرف هو ما يعرفه العقلا المجتمع من السّنن و السّير الجميلة بينهم بخلاف ما ينكره المجتمع و ينكره العقل الاجتماعي من الاعمال النادرة الشاذة.)[11]
عرف پديده اى است كه عقلاى جامعه آن را سنتها و روشهاى نيكوى جارى در بين خويش مى شناسند, برخلاف كارهاى نادرى كه جامعه و عقل اجتماعى آن را ناپسند مى شمارند.
يا نوشته اند:
( فالمراد من العرف هم العقلاء من حيث عنوان عقلهم… قديستدلون ببناء العقلا و يكون المراد عنوان فهمهم و جهتهم العرفيه.)[12]
مراد از عرف, خردمندان از حيث خردمند بودنشان است. گاهى به بناى عقلا استدلال مى شود و مراد از آن عنوان فهم و روش عرفى آنان است.
چنان كه پيش از اين اشاره شد, از دو قرن پيش, عالمان شيعه,با اثرپذيرى از ادبيات معاصر فقه شيعه, بحث درباره عرف را با واژه هايى همچون: بناى عقلا و سيره عقلائيه ارائه داده اند.اينان در تعريفى تعليمى بناى عقلا را چنين تعريف كرده اند:
( بناى عقلا, عبارت است از استمرار عمل و روش عمومى توده عقلا در گفت وگوها, دادو ستدها, و ديگر پيوستگيهاى اجتماعى, بدون توجه و نظر گرفتن كيش, آيين و ملت آنان. به ديگر سخن, مراد از بناى عقلا, همان استمرار عمل خردمندان, از حيث خردمند بودن آنان است.)[13]
امام, بر اين نظر است كه واژه عرف, يك واژه بنياد نهاده شده از سوى شارع مقدس نيست. شرع براى اين واژه, تعريفى ارائه نداده است, بلكه اين واژه, همچون بسيارى از واژگان, واژه اى عرفى است كه تعريف آن به خود عرف وانهاده شده است[14] او اگر چه بارها واژه عرف را در نوشته هاى فقهى و اصولى خويش به كار برده است, با اين همه, با اثرپذيرى از ادبيات جديد فقه عصر خويش, عرف را همان بناى عقلا مى شمارد[15]از اين روى در پاره اى از جاها, در كنار واژه عرف, واژه ى عقلا را قرار مى دهد16 و گاه از عرف با واژگانى همچون: امور عقلائيه, طرق عقلائيه, امارات عقلائيه, طريقة العقلا, بناء عقلا, عمل العقلا و سيره عقلائيه, نام مى برد17 و در تعريف آن مى نويسد:
(يعمل بها العقلاء في جميع امور معاشهم و سياساتهم و [معاملاتهم].)[18]
[بناى عقلاء, پديده اى است كه] خردمندان, همگى در همه امور زندگى و تصميم گيريها و اداره امور و دادوستدهاى خود, به آن عمل مى كنند.
يا:
( الامارات العقلائية: التي يعمل بها العقلاء في معاملاتهم و سياساتهم و جميع امورهم بحيث لوردع الشارع عن العمل بها لاختل نظام المجتمع و وقفت رحي الحياة الاجتماعية.)[19]
امارات عقلايى, پديده هايى هستند كه عقلا در دادوستدها, تصميم گيريها و همه امور مربوط به خويش به آنها عمل مى كنند, به گونه اى كه اگر شارع از عمل به آنها باز دارد نظام جامعه از هم فرو مى گسلد و چرخه زندگى اجتماعى از گردش باز مى ايستد.
گفتنى است, اگر چه امام راحل, گاه در كنار واژه عرف, واژه عقلا را قرار داده است و يا گاه از پديده عرف, با واژه عقلا نام برده و يا در تعريف آن از واژه عقلا بهره جسته است, با اين همه, به هيچ روى, به يگانگى عقل و عرف و بايستگى دخالت آن در پديد آمدن عرف باور ندارد, بلكه ايشان عرف را در برابر عقل قرار مى دهد.

اركان عرف

عرف, از دو ركن مادى و معنوى برخوردار است. عناصر سامان دهنده ركن مادى عرف, عبارتند از: عمل و روش معين ( قول, فعل و ترك), تكرار, فراوانى تكرار به گونه اى كه همه يا بيش تر موارد را در بر گيرد, ارادى بودن و نه غريزى بودن[21]
ركن معنوى عرف عبارت است از پذيرش معنوى مردم و جامعه كه به آن, ويژگى الزام و پايندانى اجرا مى بخشد. يعنى احساس و اعتقاد به نگهداشت آن و ساماندهى رفتار, بر اساس آن. اين كه عرف اين نيروى الزام آور را از كجا به دست مى آورد, ديدگاههاى گوناگونى وجود دارد, همچون: قانون: اصول بنيادى حقوق, احساس حقوقى مشترك, طبيعت و نظم اشياء و…[22]
امام راحل, گويا همچون شمارى از فقيهان, منشأ ركن معنوى و نيروى الزام آور عرف را, با توجه به آزادى و اختيارى كه خداوند براى اداره امور زندگى اجتماعى به آدمى داده و با توجه به كارآمد بودن عرف در اداره امور جامعه,23 در بايستگى حفظ نظام مى داند و در اين باره مى نويسد:
( للاعتبارات العقلائية كلها مناشي و مصالح نظامية و نحوها.)[24]
براى همه اعتبارهاى عقلايى, منشأها و مصلحتهاى مربوط به نظم و سازمان زندگى اجتماعى و مانند آن وجود دارد.
(و معلوم انّ اعتبارات العقلاء انّما هي لاغراض و احتياجات و مصالح بحسب التمدن و التعيش.)[25]
روشن است آنچه را خردمندان اعتبار مى كنند, تنها به جهت هدفها, نيازها و مصلحتهاى جامعه و زندگى اجتماعى است.
(لوردع الشارع عن العمل بها لاختل نظام المجتمع و وقفت رحي الحياة الاجتماعية.)[26]
اگر شارع از عمل به آنها باز دارد, نظام جامعه از هم مى گسلد و چرخ زندگى اجتماعى از گردش باز مى ايستد.

حجت بودن عرف

شرع مقدس اسلام در برخورد با عرفهاى موجود در سرزمينهاى اسلامى, پاره اى را تمام و يا با اندكى دگرگونى مورد پذيرش و تأييد قرار داد و از پاره اى بازداشت و در برابر بخشى از آنها, شيوه سكوت را در پيش گرفت. در اين روش, سه گونه عرف: امضا شده, بازداشته و مرسل سامان يافت. درباره پذيرش و حجت بودن عرف امضا شده و نپذيرفتن و حجت نبودن عرفِ بازداشته شده, جاى هيچ سخنى نيست و سخن تنها درباره عرفهايى است كه هيچ گونه بازدارنده و يا امضايى درباره آنها وجود ندارد. چه اين عرفها در زمانهاى پيش شكل يافته باشد و چه در زمانهاى بعد و عرفهاى نوپيدا باشند. درباره حجت بودن عرف در نزد فقيهان شيعه, سه ديدگاه وجود دارد:
الف: حجت بودن ذاتى عرف: در اين ديدگاه, حجت و اعتبار عرف ذاتى و بى نياز از امضاى شارع است; چه اين كه صاحبان اين ديدگاه, حكم عرف و بناى عقلا را مستند به فطرت و برخاسته از بايسته هاى زندگى اجتماعى مى دانند كه ناسازگارى با آن, به منزله ناسازگارى با نيازهاى زندگى اجتماعى, مصالح و از هم گسستن نظام اجتماعى است; حال آن كه شارع هيچ گاه از نگهداشت مصالح, حفظ نظام و پرهيز از هم فروپاشى آن, فروگذار نبوده; بلكه همواره احكام را بر پايه همين مهم برنهاده است[27]

ب. عقل: در اين ديدگاه اعتبار عرف و بناى عقلا, در عقل عقلا, كه بر پايه ى حسن و قبح حكم مى كند, است. صاحبان اين ديدگاه, عرف را مرتبه اى از مرتبه ها و گونه اى از گونه هاى عقل مى دانند و بر اين باورند كه اختلافى بين حكم عقل و عرف وجود ندارد. از اين روى, به وسيله قاعده ملازمه, بر آن شده اند كه شرعى بودن عرف را ثابت كنند و دليل اعتبار عرف را در فرانمايى و كاشف بودن آن از حكم عقل مى بينند.
به ديگر سخن, در اين انديشه, حجت بودن عقل, به منزله واسطه عروض حجت بودن عرف و بناى عقلاست[28]

ج: امضاء: دارندگان اين انديشه, اعتبار و حجت بودن عرف را بسته به موافقت و امضاى شارع مى دانند و بر اين نظرند كه تنها هنگامى عرف و بناى عقلا اعتبار دارد و در خور استناد است كه از سوى شارع امضا شده باشد. روشهايى را كه پيروان اين انديشه, براى به دست آوردن امضاى شارع, ارايه مى دهند , عبارتند از:
1- باز نداشتن (عدم ردع):اعتبار و حجت بودن عرف و بناى عقلا, نيازمند به امضاى روشن شارع ندارد;بلكه همين كه ثابت شود باز نداشته است, با وجود اين كه ممكن بوده, كاشف از رضامندى اوست; چه اين كه اگر عرف و بناى عقلاى رايج بين مردم, مورد پذيرش نبود, بر او بود كه از آن, باز دارد[29]
2- ثابت نشدن بازدارى: ثابت نشدن بازدارى شارع, كاشف از امضا و رضامندى اوست و براى حجت بودن و اعتبار عرف و بناى عقلا كافى است; چه اين كه شارع خود از عرف و عقلا, بلكه رئيس آنان به شمار مى رود و در مسلك, با عرف يگانگى دارد. بنابراين, در صورت ناسازگارى و يگانه نبودن مسلك او با عرف, بر اوست كه به جهت شارع بودن, با بازداشتن, اختلاف و دوگانگى مسلك خود را با عرف بشناساند[30]
3- سكوت: شمارى از دانشيان پيرو انديشه امضا, با دست يازيدن به عقل و ظهور حالى, سكوت شارع را براى كشف امضا و رضامندى او كافى و دليل بر امضا, اعتبار و حجت بودن عرف و بناى عقلا مى شمارند[31]
امام خمينى, درباره حجت بودن عرف و بناى عقلا, انديشه امضا را پذيرفتنى مى داند و بر اين باور است كه تنها هنگامى عرف و بناى عقلا اعتبار دارد كه از سوى شارع امضا شده باشد و عرف و سيره هاى عقلائيه اى كه امضاى آن ها ثابت نشده است, بى اعتبارند[32] ايشان در ميان روشهاى ارائه شده براى كشف و به دست آوردن امضاى شارع, گويا اين روش را برگزيده, كه بايد بازنداشتن شارع ثابت شود و كشف بازنداشتن را براى اعتبار و عمل بر عرف و بناى عقلا لازم مى شمارد:
(فمجرد بناء عقلا على العمل بقولهم لا ينتج الاّ ان ينضّم اليه عدم ردع الشارع الكاشف عن رضاه.)[33]
تنها وجود بناى عقلا بر عمل برابر نظر آنان, فايده اى را در پى ندارد, مگر اين كه بازنداشتن شارع, كه كشف كننده از رضاى شارع است, با آن همراه شود.
امام در استدلال براى پذيرش اين روش, با پيروان روش بازنداشتن (عدم ردع) هم آوا شده و مى نويسد: اگر عرف و بناى عقلاى رايج بين مردم, مورد پذيرش شارع نبود, بر او بود از آن بازدارد:
(لولم تكن نافذة لدي الشرع لابدّ من الردع عنها و يكفي في النفوذ عدم ردعه.)
[بناى عقلا] اگر در نزد شرع نافذ نباشد, شرع ناگزير است از آن باز دارد. بازنداشتن, در نافذ بودن آن كافى است[34]
حضرت امام, تفصيل ارائه شده از سوى شمارى از پيروان روش بازنداشتن را درباره ناكارآمد بودن اين روش, بويژه در دادو ستدها (كه گفته اند دادوستدها به جهت وجود ويژگى اعتبار در آنها بايد شرع به روشنى آنها را امضا كند) ناپذيرفتنى مى شمارد و اين روش را به طور مطلق در همه جا كارآمد مى داند و در بيان استدلال بر درستى سخن خود, مى نويسد:
(ان احتياج المعاملات الى التصريح بالامضاء ـ لكونها من الامور الاعتبارية ـ ممنوع; فانّ اعتباريتها لاتلازم احتياجها اليه. فنفس عدم ردع الشارع يكفي فى صحتها و نفوذها. فالمعاملة النافذة عند العقلاء لو لم تكن نافذة لدي الشرع لابدّ من الردع عنها و يكفي فى النفوذ عدم ردعه.)[36]
اين كه دادوستدها به جهت اعتبارى بودن, نيازمندند كه شرع به روشنى آنها را امضا كند, سخنى ناپذيرفتنى است, زيرا اعتبارى بودن دادو ستدها نيازمندى آنها را به امضا در پى ندارد. پس نفس بازنداشتن شارع, در درستى و نافذ بودن آنها كافى است.بنابراين, معامله اى كه در نزد عقلا نافذ است, اگر در نزد شرع نافذ نباشد, شرع ناگزير از بازداشتن آن است و بازنداشتن آن, در نافذ بودن كافى است.
با اين همه, ايشان درباره روش بازنداشتن, ترديد مى كند كه روش بازنداشتن, تنها در جايى كارآمد است كه بتوان عرف موجود را به زمان معصومان(ع) پيوند زد و بدين وسيله, ادعاى در ديدگاه و چشم انداز معصوم بودن را ارائه داد.بدين جهت بيش تر عرفها و بناهاى عقلايى كه بعدها پديد آمده اند و نوپيدايند, بى اعتبارند:
(هيهنا شك و هو انّ ارتكاز العقلاء و بنائهم على امر انّما يصير حجة اذا امضاه الشارع و انّما يكفي عدم الردع و يكشف عن الامضاء اذا كان بنائهم على عمل بمرئى و منظر من النبي او الائمة عليهم السلام… و امّا اذا كان بنائهم على عمل في موضوع مستحدث لم يتصل بزمانهم فلا يمكن استكشاف امضاء الشارع.)[37]
در اين جا, اين گمان وجود دارد كه ارتكاز و بناى عقلا بر امرى, تنها هنگامى داراى اعتبار مى گردد كه شارع آن را تأييد كند. و البته, تنها هنگامى باز نداشتن, براى تأييد شارع كافى است و از تأييد شارع پرده برمى دارد كه بناى عقلاى موجود بر عملى, در ديدگاه و چشم انداز پيامبر(ص) يا امامان(ع) بوده باشد….امّا هنگامى كه بناى عقلا بر عملى, در موضوع جديدى كه پيوسته به زمان معصومان(ع) نباشد, نمى توان با بازنداشتن شارع, از تأييد او پرده برداشت.
امام راحل, بر اين ترديد, تأكيد مى ورزد و يادآور مى شود: چنگ زدن و استناد به الغاى خصوصيت نيز براى حجت بودن اين گونه عرفهاى نوپيدا, كارساز نيست[38] البته ايشان در جايى ديگر با تكيه و استناد به علم معصومان(ع) نسبت به رخدادهاى آينده در بين مسلمانان به اين سخن گرايش نشان داده است كه گويا فرقى بين عرفهاى پيوسته به زمان امام معصوم با ديگر بناهاى عقلايى ناپيوسته به زمان معصومان, وجود ندارد و بدين گونه روش بازنداشتن را براى اعتبار و حجت بودن سيره هاى نوپيدا چونان عرفهاى پيوسته به زمان معصومان(ع) بدين گونه كارآمد مى شمارد[39] ايشان در جايى ديگر, به روشنى مى گويد: در همه موردهاى محل ابتلاى آدميان كه شرع در آنها سخن, حكم و روشى ارائه نداده است, ولى عرف در آن موردها حكم و روش خاصى دارد, سكوت و بيان نكردن شارع براى كشف از يگانگى روش شارع و عرف و در نتيجه امضاى شارع كافى است; زيرا فروگذارى و سكوت در گاه ناسازگارى بين روش شارع و عرف, با توجه به زشت بودن سكوت در گاه نياز, امرى است نادرست:
(و في مثله لا يصح اهماله مع اختلاف طريقته للعرف فيكشف منه انّ طريقته طريقة العقلاء بعينها.)[40]
و در مانند اين, در صورت ناسازگارى روش شارع با عرف, فروگذارى درست نيست, بنابراين, از فروگذارى و سكوت, اين نكته به دست مى آيد كه روش شارع, همان روش عقلاست.
روشن است كه موردهاى نياز, به دوران حضور معصومان(ع) اختصاص ندارد.امام خمينى, اين تحليل را درباره امضاى شارع كه: امضاى شارع بر عرف, اقرار بر احكام عرفى است و شارع به وسيله امضا به جعل اعتبار براى عرف و احكام و روشهاى عقلايى مى پردازد, سخنى بى اساس مى داند و خود بر اين نظر است كه امضاى شارع, به معناى جعل حجت و كاشف نيست41; بلكه امضاى شارع, تنها به جهت اعتبار عقلايى نهفته در عرف است:
(و ليس امضاء الشارع لها الاّ بمالها من الاعتبار العقلايى.)[42]
شارع, عرف را امضا نمى كند, مگر به جهت اعتبار عقلايى كه عرف دارد.
و عمل شارع به عرف و بناى عقلا, تنها از آن روست كه او خود, يكى از آنهاست.
(و انّما الشارع عمل بها كانّه احد العقلاء.)[43]
و البته شارع به گونه اى به آن عمل كرده كه گويا او خود يكى از عقلاست.
(بل كان النّبي(ص) و الائمّة (ع) يتعاملون معه معاملة سائر العقلاء و يعملون به عملهم.)[44]
بلكه پيامبر(ص) و امامان(ع) همچون ديگر عقلا با آن برخورد مى كردند و همچون آنان بدان عمل مى كردند.
و بدين جهت است كه امام به روشنى بيان مى كند: پذيرش و گرفتن هرآنچه عرف در آن شكّى روا نمى دارد, و به وجود احتمال خلاف در آن نيز توجهى ندارد, واجب است:
(كلّ ما لا ريب فيه عند العرف و كان العقلاء لا يعتنون باحتمال خلافه, يجب الاخذ به.)[45]
هر آنچه كه در نزد عرف درباره آن گمانى وجود ندارد و عقلا به احتمال خلاف آن, توجهى نمى كنند, پذيرش آن واجب است.امام با اين بيان به انديشه حجت بودن ذاتى عرف, نزديك مى شود.

حجت بودن عرف

از سخنان امام راحل, مى توان دليلهاى زير را براى حجت بودن عرف ارائه داد:
1- علم معصوم (ع): روشن است كه معصومان(ع) عالم و آگاه به آينده بوده و مى دانسته اند كه در آينده چه سيره ها و عرفهايى در جامعه مسلمانان رايج مى گردد. اگر اين عرفها در نزد شارع بى اعتبار مى بودند, بر معصومان بود كه از اين عمل و پاى بندى به اين عرفها, باز دارند و ناخشنودى شارع را ابلاغ دارند; چه اين كه اينان عالمان به آينده و نگهبانان شريعتند. پس چون بازداشتى از سوى ائمه ثابت نگرديده است, بنابراين با توجه به علم ائمه نسبت به رخدادهاى آينده, مى توان گفت كه عرف, هرچند در دورانهاى پس از امامان پديد آيد,حجّت و معتبر است[46]

2- حفظ نظام و پرهيز از هم گسستگى آن: از آن جا كه بسيارى از امور زندگى بر محور عرف مى چرخد,47 شارع نمى تواند به كنار زدن و بازداشتن عرف بپردازد, زيرا بازداشتن و حجت نبودن عرف, از هم گسستگى نظام جامعه و زندگى اجتماعى را در پى خواهد داشت و حال آن كه شارع خود بر حفظ نظام و از هم نگسيختن آن تأكيد ورزيده است[48] بنابراين, مى توان گفت: شارع, عرف را حجت و معتبر دانسته است, چنانكه خود, همچون ديگران به عرف روى آورده است[49]
3- يگانگى روش شارع و عرف: شارع در بسيارى از موردها در برابر عرف راه سكوت را پيش گرفته است كه از اين سكوت اين نكته به دست مى آيد كه او خود را يكى از افراد عرف دانسته و همان شيوه عرف را پذيرفته است و البته اين خود گواهى است آشكار بر اعتبار عرف; چه در غير اين صورت, بر اوست كه از عرف باز دارد و شيوه خود را بنماياند[50]
در اين جا اين پرسش پيش مى آيد كه در صورت پذيرش اعتبار عرف و كاربرد آن در گستره فقه شيعه آيا اين پذيرش و كاربرد, بيرون رفتن از دايره شريعت و لغزش به سوى عرفى شدن را در پى نخواهد داشت؟
اين پرسش, اگر چه از هنگام طرح آن ديرزمانى نمى گذرد و گويا در متنهاى فقهى و اصولى به آن پرداخته نشده و فقيهان و اصوليان شيعه پاسخى براى آن ارايه نداده اند; ليكن فقه شيعه از ديرباز با آن آشنا بوده است. دغدغه, سختگيرى, نگهداشت جانب احتياط, چشم پوشى نكردن از كوچك ترين لغزشها و سهل انگاريها در باب شريعت, چه به هنگام اجتهاد و استنباط و چه به هنگام سخن راندن از مباحثى همچون منابع و دليلهاى فقه و چه به هنگام شرح و بيان فرعها و حكمهاى فقهى, خود گواهى آشكار بر اين سخن است.
حضرت امام در پاسخ به اين پرسش, يادآور مى شود: تا هنگامى كه عرف و بناى عقلا در دايره استنباط فقهى و بر پايه اصول و اجتهاد شرعى پيوند درونى خود را با شريعت حفظ كند, پذيرش اعتبار عرف و بناى عقلا و كاربرد آن در گستره فقه به خارج شدن فقه شيعه از دايره شريعت و لغزش به سوى عرفى شدن نخواهد انجاميد. ايشان براى آموزاندن اين مفاهيم بارها از واژه هايى همچون فقه سنتى و اجتهاد جواهرى بهره مى جويد و بر روشى كه ما مى خواهيم اصول محكم فقه را در عمل فرد و جامعه پياده كنيم, تا بتوانيم براى پرسشها, نيازها و دشواريهاى جامعه, پاسخ درخور داشته باشيم, تأكيد مى ورزد 51 و اين روش را همان روش فقه سنتى و اجتهاد جواهرى مى داند و بر روا نبودن ناديده انگاشتن آن, پاى مى فشارد[52] چه اين كه دامنه اين فقه و روش آن, همه, از كتاب و سنت است53 و فقه تا زمانى كه بر همين روش, كه راه و روش پيشينيان است, استوار باشد از كژراهه روى به دور خواهد ماند[54]
بى گمان, جمع بندى و تحليل اين سخنان چيزى نخواهد بود جز همان كاربرد در دايره استنباط فقهى بر پايه اصول و اجتهاد روش مند شرعى, با حفظ پيوند درونى با شريعت كه همواره شيوه فقه سنتى پيشينيان صالح و اجتهاد جواهرى اسلام است.

دقّت عرفى, تسامح عرفى

روشن است, هر شيوه گفتارى يا كردارى رايج بين مردم را نمى توان عرف شمرد; زيرا عرف شيوه اى است كه بر پايه نيازها و مصالح اجتماعى استوار است و بى گمان چنين شيوه رواج يافته ميان آدميان, نه از خاستگاه عقلايى بى بهره خواهد بود و نه سرشتهاى سالم را به ناسازگارى با خود فراخواهد خواند, تا به ناكارآمدى آن گواهى دهند. با اين همه, اين حقيقت را نمى توان ناديده انگاشت كه عرف در درون خود از وجود آفت تسامح گرايى رنج مى برد. البته اين هرگز به معناى همراهى و وابستگى بين عرف و تسامح گرايى نيست. اين حقيقت كه عرف در نمودگاه تسامح گرايى قرار دارد, فقيهان و اصوليان باورمند به عرف را بر آن داشته كه در هنگام به كاربردن عرف, به هيچ رو اين آفت را ناديده نينگارند و گام نهادن در راه دقت را فرو نگذارند.
از جمله فقيهانى كه به بحث دقت عرفى و تسامح عرفى علاقه نشان داده و به آن پرداخته, امام خمينى است. دقت عرفى در نزد امام, بنابر آنچه از تحليل گفته هاى ايشان به دست مى آيد, به اين معناست كه عرف به هنگام عمل خود, تمامى زاويه هاى لازم شناخته شده را نگهداشته و هيچ كوتاهى و سهل انگارى را روا نشمارد[55] ايشان بر اين باور است كه دقت عرفى, به معناى دقت عقلى فلسفى نيست; زيرا روش عرف غير از دقتهاى فلسفى و عقلى است و عرف نيز, بر پايه آن دقتها بنا نشده است. گواه بر اين سخن اين است كه گاه عرف با وجود از بين رفتن پاره اى از حالتهاى يك موضوع, حكم به نبود و ناماندگارى آن موضوع مى كند و حال آن كه چنين حكمى با دقتهاى فلسفى و عقلى ناسازگار است.
وى, اين موضوع را در ضمن تمثيلى چنين بيان مى كنند:
(لاشبهة فى انّ الدم عبارة عن المايع المعهود الجاري في القلب و العروق و المسفوح منه موضوع للحكم بالنجاسة وليس مايتسامح فيه العرف و يطلق عليه الدم تسامحاً موضوعاً لها لكن العرف مع كمال دقته في تشخيص مصاديقه يحكم بانّ اللون الباقي بعد غسل الثوب ليس بدم ويكون لون الدم; لكن البرهان العقلي قام على امتناع انتقال العرض فيحكم العقل لاجل ذلك على انّ اللون هو الاجزاء الصغار من جوهر الدم….)[56]
بى گمان, خون عبارت است از مايعى شناخته شده, جارى در قلب و رگها و ريخته شده از آن و همين, موضوع حكم نجاست است. آنچه كه عرف در آن تسامح روا مى دارد و به تسامح بدان خون مى گويد, موضوع حكم نجاست نيست. لكن عرف با وجود تمام دقت خويش در بازشناسى نمونه ها و مصداقهاى خون, به اين حكم مى كند كه رنگ بر جاى مانده بعد از شستن لباس, خون نيست و رنگ خون است; امّا عقل, بدين جهت كه برهان عقلى خوددارى از جابه جايى عرض استوار گرديده است, حكم مى كند كه: رنگ اجزاى كوچك ماده خون است.
امام بازشناخت براساس دقت عرفى را در برابر بازشناخت عقل دقيق برهانى, دقت عرفى را در برابر تسامح عقلى و نه دقت عقلى[57], و تسامح عرفى را در برابر دقت عقلى برهانى و نه دقت عرفى, قرار مى دهد و مى گويد: تنها فهم عرفى غير آسان گرايانه است كه در شريعت ميزان و معيار براى امور قرار مى گيرد و نه دقت عقلى, يا تسامح عقلى و يا تسامح عرفى:
(وليس التسامح العرفى في شىء من الموارد ميزاناً… بل المراد من الاخذ من العرف هو العرف مع دقته… و انّ تشخيصه هو الميزان مقابل تشخيص العقل الدقيق البرهاني.)[58]
آسان گيرى عرفى در هيچ جا ميزان نيست… بلكه مراد از گرفتن و پذيرش از عرف, عرف درآميخته و همراه با دقت است… و البته بازشناخت عرف در آميخته و همراه با دقت, كه ميزان در گزاره هاست, در برابر بازشناخت عقل دقيق برهانى قرار دارد.
(فالتسامح العرفي في مقابل الدقة العقلية البرهانية لا فى مقابل دقة العرف.)[59]
آسان گيرى عرفى در برابر دقت عقلى برهانى قرار دارد, نه در برابر دقت عرف.
البته امام بر اين باور نيست كه آسان گيرى عرفى هيچ گاه اعتبار ندارد و هرگز معيار در شريعت قرار نمى گيرد; بلكه وى بر اين باور است كه در جاهايى, عرف و فهم عرفى بر تسامح بنا نهاده شده است و عرف, آسان گيرى را روا مى داند و در پذيرش آن درنگ را روا نمى داند. اين تنها آسان گيرى عرفى است كه پذيرفتنى است و نه دقت عرفى, گواه بر اين سخن: بسا در عرف گفتارى, بين گوينده و شنونده پاره اى از مسامحه ها و آسان گيريها روى مى دهد كه به هنگام گفت وگو به آنها توجهى نمى شود. در اين موردها, تفاهم عرفى, تنها بر همين آسان گيريها استوار گرديده است و نه دقت عرفى, كه عرف را به آن توجهى نيست. اين, نه تنها شيوه عرف, بلكه در شريعت نيز مورد پذيرش قرار گرفته است. به عنوان نمونه در قرآن مجيد, آمده است:
(اذا قمت الى الصلوة فولّ وجهك شرط المسجد الحرام.)
شنونده از اين سخن, چيزى جز استقبال به گونه شناخته شده با همان آسان گيرى عرفى, كه موضوع حكم قرار گرفته است, در نمى يابد و روشن است كه دقت عرفى تنگ تر از اين تفاهم عرفى آسان گيرانه است:
(نعم, قد يكون بين المتكلّم والمخاطب في عرف التخاطب وتعارف التكلّم بعض المسامحات التى تكون مغفولة عنها لديهم حال التكلّم ويحتاج التوجه اليها الى زيادة نظر ودقة ومع الدقة والنظر الثانية يتوجّه المتكلّم والمخاطب الى التسامح ففي مثل ذلك يكون المعنى المتفاهم ابتداء موضوعاً للحكم. فاذا قال المولى: (اذا قمت الى الصلوة فولّ وجهك شطر المسجد الحرام) لايفهم المخاطب من هذا الكلام الاّ استقبال المسجد بنحو المتعارف و ان كانت الدقة العرفية ايضا تقتضي كونه اضيق مما هو المتفاهم عرفاً فالمناط في امثاله هو التفاهم العرفي.)[60]
آرى, گاهى در عرف گفت وگوها, بين گوينده و شنونده, پاره اى آسان گيريها وجود دارد كه در هنگام سخن گفتن به آنها توجهى ندارند. توجه به اين آسان گيريها, به نظر و دقت فراوان نيازمند است و گوينده و شنونده, با دقت و نگاه دوباره, متوجه اين آسان گيرى مى گردند. پس در چنين موردهايى معناى متفاهم نخستين, موضوع حكم است. بنابر اين هرگاه مولى بگويد:
هرگاه براى نماز برخاستى, رويت را به سوى مسجدالحرام قرار بده.
شنونده از اين سخن, معنايى را جز روى نهادن به گونه شناخته شده به سوى مسجدالحرام در نمى يابد; هر چند كه دقت عرفى نيز از روى نهادن به سوى مسجدالحرام معنايى تنگ تر از آنچه كه متفاهم عرفى است, اقتضا دارد. بنابراين, معيار و تراز در چنين موردهايى تفاهم عرفى است.
حضرت امام, دليل پذيرش اين گونه آسان گيريهاى عرفى را در اين مى بيند كه شارع خود را چونان يكى از افراد عرف دانسته و شيوه اى را جز همان شيوه عرف برنگزيده است[61]

عرف و اجتهاد

امام, برخلاف شمارى از فقيهان و اصوليان, بر اين باور است كه از جمله شرايط اجتهاد, آگاهى به عرف زمان, آشنايى با گفت وگوهاى عرفى و دريافت گزاره هاى عرفى است; همان عرفى كه گفت وشنودهاى قرآن و سنت براى آن و بر شيوه آن نازل گرديده است. مجتهد نمى تواند و نبايد به هنگام اجتهاد و استنباط به نكته هاى ظريف و دقيق علمى و عقلى روى آورد و توجه به عرف را فروگذارد و يا خود و حدس و ذهن خود را از آن جهت كه او نيز از عرف است, مرجع قرار دهد و يا اين كه به ظاهر روايت, بدون توجه به عرف زمان خود, جمود ورزد و فتوا دهد; بلكه همواره بايد از آميختن نكته سنجيها و باريك انديشيهاى علمى و عقلى با عرف و معناهاى عرفى, به شدّت. بپرهيزد و تنها بايد به عرف بازگردد و آن را مورد توجه قرار دهد; چه اين كه دريافت مراد شارع و فهم متون دينى از راه ظاهر واژگان صورت مى پذيرد كه اين خود در بسيارى از جاها و موردها, بسته بر دريافت عرف و گزاره هاى عرفى است و نگه نداشتن جانب عرف, به كژراهه در افتادن فقيهان و مجتهدان و تباه شدن حقوق را در پى خواهد داشت:
(ومنها الانس بالمحاورات العرفية وفهم الموضوعات العرفية مما جرت محاورة الكتاب والسّنةً على طبقها والاحتراز عن الخلط بين دقائق العلوم والعقليات الرقيقة وبين المعاني العرفية العادية; فانّه كثيراً مايقع الخلط لاجله كما يتّفق كثيراً لبعض المشتغلين بدقائق العلوم حتى اصول الفقه بالمعنى الرائج في اعصار نا الخلط بين المعاني العرفية السوقية الرائجة بين اهل المحاورة المبني عليها الكتاب والسنة ودقائق الخارجة عن فهم العرف بل قد يقع الخلط لبعضهم بين الاصطلاحات الرائجة فى العلوم الفلسفية او الادق منها وبين المعاني العرفية فى خلاف الواقع لاجله.)[62]
و از شرطهاى اجتهاد, خوگرى با گفت وشنودهاى عرفى و فهم گزاره هاى عرفى است. گفت وشنودها و گزاره هاى عرفى كه زبان گفتارى كتاب و سنت برابر آنها جريان دارد. همچنين پرهيز از درآميختن بين دقتهاى علمى و باريك انديشيها و نكته سنجيهاى عقلايى و بين معناهاى عرفى عادى; زيرا در بسيارى از موردها, اشتباه بدين جهت رخ مى دهد, چنانكه براى شمارى از كسانى كه به نكته هاى دقيق علمى مى پردازند, حتى دانش اصول فقه بدان معنايى كه در زمانهاى ما رايج است, بسيار اتفاق مى افتد كه بين معناهاى عرفى كوچه و بازار كه در زبان گفتارى توده مردم رايج است ـ معانى عرفى كه كتاب و سنت بر آن بنا نهاده شده است ـ و بين نكته هاى دقيق خارج از فهم عرف در هم مى آميزند, بلكه گاهى در آميختن بين اصطلاحات رايج در دانشهاى فلسفى, يا دقيق تر از آنها و بين معانى عرفى, شمارى از اينان را به خلاف واقع دچار مى سازد.

كاربرد عرف

فقيهان شيعه, به عرف باور دارند و كاربردهاى گوناگونى را براى عرف مى شناسند و نام مى برند. مهم ترين كاربردهاى عرف كه امام در آثار خود به آنها اشاره مى كند عبارتند است از:
1- كشف حكم: در هر مورد و هر گزاره اى كه دليل شرعى وجود ندارد, عرف منبع مهم براى ثابت كردن و به دست آوردن احكام آنهاست.
امام اگر چه به گونه آشكار اين مطلب را بيان نمى كنند, ولى در نوشته هاى ايشان عبارتهايى وجود دارد كه مشعر به اين مطلب است[63]

2- بازشناخت, شناسايى و پيراستن موضوع حكم: هر حكم شرعى موضوعى دارد و موضوع حكم, در بسيارى از موردها, تنها به وسيله عرف و فهم عرفى شناخته مى شود. كار شارع, تنها بيان حكم است; امّا شناساندن, بازشناخت و پيراستن موضوع حكم را به عرف واگذاشته است:
(وامّا الرجوع الى العرف في تشخيص الموضوع والعنوان فصحيح لامحيص عنه.)[64]
و اما روى نهادن به عرف در بازشناخت موضوع و عنوان احكام, امرى است درست كه گريزى از آن نيست.
امام دليل اين مسأله را چنين بيان مى كند:
(… لانّ الموضوع للحكم الشرعي ما يكون موضوعاً لدي العرف.
والسرّ فى ذلك انّ الشارع لايكون في القاء الاحكام على الامة الاّ كسائر الناس ويكون في محاوراته و خطاباته كمحاورات بعض الناس بعضا. فكما انّ المقنن العرفي اذا حكم بنجاسة الدم لايكون موضوعها الا مايفهمه العرف مفهوماً و مصداقاً; فلايكون اللون دماً عنده وليس موضوعاً لها, كذلك الشارع بالنسبة الى قوانينه الملقاة الى العرف.)[65]
زيرا موضوع حكم شرعى, همان چيزى است كه در نزد عرف موضوع است.
راز نهفته در اين مطلب اين است كه شارع در تعليم و بيان احكام بر امت, چونان ديگر مردمان است و زبان گفتارى او در سخن گفتنها و خطابهايش چونان زبان گفتارى شمارى از مردم به هنگام سخن گفتن با شمارى ديگر است و همان گونه كه قانونگذار عرفى هرگاه به نجاست خون حكم كند, موضوع حكم نجاست, چيزى نخواهد بود جز همان چيزى كه عرف آن را از جهت مفهوم و مصداق در مى يابد و بدين جهت است كه در نزد قانونگذار عرفى, رنگ خون, نه خون است و نه موضوع حكم نجاست. همچنين است قانونگذار شرعى نسبت به قانونها و آيينهاى خويش كه به عرف تعليم مى دهد.

3- بازشناخت مفاهيم و معانى واژگان و كشف مقصود گوينده: عرف, تنها ويژه عرصه عمل نيست, عرصه گفتار را نيز در بر مى گيرد. اين عرف كه به عرف لفظى يا كاربردى شناخته مى شود, در كشف معناها و مفهومهاى واژگان و هدفهاى گويندگان معيار قرار مى گيرد.
امام درباره كاربرد عرف لفظى و اعتبار آن مى نويسد:
(ثمّ, انّه لا اشكال في انّ الميزان في تشخيص جميع المفاهيم و مصاديقها و كيفية صدقها عليها, هو العرف; لانّ الشارع كاحد من العرف في المخاطبات و المحاورات وليس له اصطلاح خاص ولاطريقة خاصة في القاء الكلام الى المخاطب فكما يفهم اهل المحاورات من قول بعضهم: (اجتنب عن الدم) و (اغسل ثوبك من البول) يفهم من قول الشارع ايضاً. وليس مخاطبة الشارع مع الناس الاّ كمخاطبة بعضهم بعضا.)[66]
البته در اين كه ميزان در بازشناخت مفهومها و مصداقهاى مفهومها و چگونگى صدق مفهومها بر مصداقها, عرف است, اشكالى وجود ندارد; زيرا شارع در خطابها و گفت وگوها, بسان ديگر افراد عرف است و در بيان و فهماندن سخن به مخاطب, اصطلاح و روش ويژه اى ندارد.
پس چيزى را كه توده مردم از اين سخن شمارى از مردم: (بپرهيز از خون) يا (بول را از لباس بشوى) دريافت مى كنند, همان چيزى است كه از سخن شارع مى فهمند و گفت وشنود شارع با مردم, همانند گفت شنود شمارى از مردم, با شمارى ديگر است.

4- بازنمون (تعيين) مصداقها و برابرسازى موضوعها و مفهومها, بر مصداقها: از ديگر كاربردهاى عرف, بازنمون مصداقها و واقعيتهاى خارجى و برابر سازى مفهومها بر مصداقهاست.
امام, برخلاف شمارى از فقيهان و اصوليان, به روشنى يادآور مى شود و تأكيد مى ورزد: بازنمونِ مصداقها و برابرسازى موضوعها و مفهومها بر واقعيتهاى خارجى و مصداقها, به عرف واگذار شده است:
(… و المفهومات عرفية و تشخيص مصاديقها ايضاً كذلك.)[67]
… دريافتها و مفهومهاى عرفى و بازشناخت مصداقهاى مفهومها نيز چنين است.
(… فكما انّ العرف محكم فى تشخيص المفاهيم محكم فى صدقها على المصاديق و تشخيص مصاديقها فما ليس بمصداق عرفاً, ليس بمصداق الموضوع المحكوم بالحكم شرعى.)[68]
پس همان گونه كه عرف, حكم كننده در بازشناخت مفهومهاست, حكم در صدق مفهومها بر مصداقها و بازشناخت مفهومها نيز هست.
چيزى كه در نزد عرف, مصداق نيست, مصداق موضوع محكوم به حكم شرعى نيز نيست.
امام راحل براى ثابت كردن سخن خود و ناپذيرفتنى بودن سخن شمارى از فقيهان و اصوليان, همچون آخوند خراسانى, كه بازشناسى مصداق را به عقل وا مى گذارد, نه به عرف, مى نويسند:
(فما وقع فى كلام المحقق الخراسانى ـ رحمه الله ـ و تبعه بعضهم, من انّ تشخيص المفاهيم موكول الى العرف لاتشخيص مصاديقها; فانّه موكول الى العقل, منظور فيه; ضرورة انّ الشارع لايكون في خطاباته الاّ كاحد من العرف ولايمكن ان يلتزم بانّ العرف [متبع] في فهم موضوع احكامه, و مصاديقه لايكون متبعاً بل المتبع هو العقل.)[69]
اين كه در سخن محقق خراسانى, رحمه اللّه, و شمارى از اصوليان پيرو او, ديده مى شود كه بازشناخت مفهومها به عرف واگذار شده است و نه بازشناخت مصداقهاى مفهومها كه آنها به عقل واگذار شده, سخنى است در خور بحث ونظر; زيرا روشن است كه شارع در زبان گفتارى و خطابهاى خويش, چونان يكى از افراد عرف است. بنابراين, پاى بندى و گردن نهادن به اين سخن كه عرف, در فهم موضوع احكام خود, پيروى مى شود; ولى در مصداقهاى موضوعها, پيروى نمى شود, بلكه عقل مورد پيروى قرار مى گيرد, امكان پذير نيست.

دگرگونى عرف

عرف, پديده اى است اجتماعى كه به ساماندهى پيوندها و پيوستگيهاى آدميان و حفظ تفاهم و سازش بين آنان مى پردازد. اين پديده, همانند ديگر پديده هاى اجتماعى, اين ويژگى را دارد كه با اختلاف زمان و مكان دگرگون مى شود و در هر زمان و مكان به شكل و گونه اى خاص, خودنمايى مى كند.
اين دگرگونى عرف, چنانچه بر اثر دگرگونى ويژگيهاى اعتبارى صورت پذيرفته باشد و نه به صورت دگرگونى نام, دگرگونى حكم و فتوا را در پى خواهد داشت از اين روى, امام, فقيهان و مجتهدان را به اثرگذار بودن دو عنصر زمان و مكان در اجتهاد توجه مى دهد و بر اين باور است كه مجتهد, بايد با توجه به شناخت زمان و عرف زمان خويش, در صدور حكم و فتوا قلم فرسايد, هر چند اگر فتواى او برخلاف فتواى فقيهان پيشين باشد:
(زمان و مكان دو عنصر تعيين كننده در اجتهادند. مسأله اى كه در قديم داراى حكمى بوده است, به ظاهر همان مسأله در روابط حاكم بر سياست و اجتماع و اقتصاد يك نظام ممكن است حكم جديدى پيدا كند, بدان معنى كه با شناخت دقيق روابط اقتصادى و اجتماعى و سياسى, همان موضوع اول كه از نظر ظاهر با قديم فرقى نكرده است, واقعاً موضوع جديدى شده است كه قهراً حكم جديدى مى طلبد. مجتهد بايد به مسايل زمان خود احاطه داشته باشد.)[70]
البته, چنانكه از گفتار امام پيداست, وى همانند شمارى از فقيهان پيشين, اين دگرگونى در حكم را به جهت دگرگونى موضوعها و عنوانها, تفسير مى كند.

كاستيهاى عرف

شمارى از اهل نظر, سه ايراد را بر عرف وارد ساخته اند كه عبارت است از: لبى بودن, دگرگونى پذير, نيازمند به زمان دراز براى به حقيقت پيوستن.
البته دو ايراد اخير, بيش تر از سوى حقوق دانان ارائه شده است و نه فقيهان و اصوليان.
امام, از ميان ايرادهاى بيان شده, تنها به ايراد نخست مى پردازد و يادآور مى شود: عرف و بناى عقلا, منبع و دليلى لبى است و نه لفظى; از اين روى اجمال دارد و چون لفظى نيست. بدون اطلاق و عموم است, نمى توان در گاه شك , به آن چنگ زد:
(وبناء العقلاء… هو امر لبي لالفظ فيه كما هو واضح.)[71]
چنان كه آشكار است, بناى عقلا دليلى لبى است و نه لفظى.
(وليس لمضاء الارتكاز و بناء العقلاء من الامور اللفظية حتى يتمسك بعمومها واطلاقها.)[72]
تأييد شارع و بناى عقلا از امور لفظى نيست, تا اين كه بتوان به عموم و اطلاق آن چنگ زد.

ناسازگارى عرف و دليل شرعى

گاه عرف, با دليل شرعى از در ناسازگارى در مى آيد. دو ديدگاه درباره حلّ ناسازگارى بين عرف و شرع وجود دارد:
1- خبر ضعيف براى كنار گذاشتن عرف كافى است. بنابراين در صورت ضعيف بودن خبر, عرف خالى از اعتبار و كنار گذاشته مى شود.
2- كنار گذاشتن عرف, جز با خبر صحيح امكان پذير نيست. بنابراين ديدگاه, در صورت ضعيف بودن خبر, برترى با عرف خواهد بود; مگر اين كه نشانه و ويژگى وجود داشته باشد كه بى اعتبارى عرف را ثابت كند. البته همگان در پذيرش و اعتبار عرف در صورت استوار بودن و بنانهادگى دليل شرعى بر عرف و نيز در بى اعتبارى عرف ناسازگار, كه پس از ورود دليل شرعى معتبر روشن و پس از تعيين و تحديد كامل مفهوم و موضوع دليل شرعى پديد مى آيد, همرأى هستند و اتفاق دارند. اين حكم درباره تمامى گونه هاى عرف جارى و سارى است.
امام, گويا بر اين نظر است كه روايت ضعيف توانايى كنار زدن عرف را ندارد و باز پس زدن, جز به صورت جدى و سازوار با قوت عرف, امكان پذير نيست وى, همچنين دليلهاى امارات را تنها هنگامى مقدم بر عرف و امارات عقلايى مى شمارد كه اماره مورد نظر, از امارات عرفى و عقلايى شمرده نشود:
(نعم, ادلة الامارات موسعة لنطاق دائرة الاحراز فتكون حاكمة على الحكم العقلايى اذا لم تكن الامارة من الامارات العقلائيه.)[73]
بله, دليلهاى امارات گسترش دهنده گستره دايره احراز حكم اند. بنابراين, حاكم بر حكم عقلايى هستند, هرگاه كه اماره, از امارات عقلايى نباشد.