وقتى بنيان خانواده فرو مى ريزد و آرامش روحى و روانى كه زاده پيوند طبيعى زن و مرد است, تبديل به دل نگرانى مى گردد و زن و مردى كه زينت يكديگرند, سبب عذاب همديگر مى شوند و آن هنگام كه طلاق پايه هاى زندگى را ويران مى كند و يا مرگ گريبانگير يكى از دو ركن خانواده مى شود, قربانيان زيادى را به جا مى گذارد كه نمى توان با بى تفاوتى از كنار آنها گذشت از جمله قربانيان, كودكان خانواده اند كه ناگزير در گرداب حوادث دست وپا مى زنند و يارى مى خواهند. در برابر كودكان, كه با آه و ناله, پدر و مادر را به زندگى فرا مى خوانند, به راستى چه بايد كرد؟ حال كه كانون پرمهر خانواده و آغوش گرم پدر و مادر به آنها آرامش نمى دهد, كدام كانون براى آنان شايسته تر است؟

بارى, اين كودكان را به چه كسى بايد سپرد؟ پدر, مادر, خويشان يا جامعه؟

اين مسأله از زاويه هاى گوناگونى درخور بررسى است.

البته فقيهان بزرگ, تلاشهاى بسيار براى حل اين مشكل كرده و آراى راهگشايى ارائه داده اند, امّا بايد اعتراف كرد كه دشواريها همچنان خودنمايى مى كنند و براى برداشتن آنها از سر راه, نياز به تلاش گسترده, و تجديد نظر در ديدگاههاى فقهى است كه اين لازمه دانش پويا و زنده و جاودانه است. تكامل و بالندگيِ ديدگاههاى فقهى, جز به تلاش همگانى و حركت جديد, رخ نخواهد داد.

ديدگاه ها در اين كه سرپرستى و نگهدارى كودكان وظيفه چه كسى است, بسيارند و در اين بين كشف ديدگاه ناب, كارى است دشوار.

در اين مقاله سعى شده است كه بحث (حضانت) ريشه يابى شود و مبانى روايى و روانى مسأله مورد توجه قرار گيرد و نظريه اى پيشنهاد شودكه راهگشاى اين مشكل درعصر حاضر باشد, بر عالمان و طالبان علوم اسلامى است كه بر اين امر همت گمارند و چراغى را برافروزند كه در پرتو آن, راهيابى به حقيقت آسان گردد. اميدواريم كه اين مقال نيز ما را به اين هدف نزديك كند.

حضانت در لغت

حضانت, از حِضن گرفته شده و برابر فارسى آن, (پهلو) است, قسمت زير بغل تا برآمدگى لگن. به معناى نگهدارى چيزى مى باشد, همچون پرنده اى كه از تخمهاى خود در زير بال نگهدارى مى كند: (حضن الطائر بيضه). هنگامى كه زنى, بچه اش را در آغوش مى گيرد, گفته مى شود: (حَضَنت وَلَدها.)[1]

در حديث آمده است:

در شگفتم از گروهى كه در پى دانش مى روند و وقتى آن را به دست مى آورند, تربيت فرزندان پادشاهان را بر عهده مى گيرند.

و به زنى كه تربيت كودك را به عهده مى گيرد, (حاضنه) مى گويند[2]

حضانت در نزد اهل اصطلاح

فقيهان (حضانت) را برابر همان معناى لغوى, معنى كرده اند و حضانت دراصطلاح ايشان عبارت است از:

(حق نگهدارى و سرپرستى طفل كه به شخصى واگذار مى شود.)

و از نظر توسعه مفهومى, همه گونه نگهدارى از كودك را در بر مى گيرد: پاكيزگى, خورانيدن غذا و برآوردن نيازهاى غذايى, پوشش, تربيت, آموزش, ياد دهى آداب اجتماعى و….

شهيد ثانى در تعريف حضانت مى نويسد:

(الحضانة بفتح الحاء ولاية على الطفل والمجنون لفائدة تربيته و مايتعلّق بها من مصلحته من حفظه و جعله فى سريره و رفعه وكحله ودهنه و تنظيفه و غسل خرقه و ثيابه و نحو ذلك.)[3]

طريحى نيز, همين عبارت را ياد كرده و در پايان افزوده است:

دكتر وهبة الزحيلى در تعريف حضانت مى نويسد:

(… وشرعاً هى تربية الولد لمن له حق الحضانة او هى تربيته و حفظ من لايستقل بامور نفسه عما يوذيه لعدم تمييزه كطفل وكبير مجنون و ذلك برعاية شؤونه و تدبير طعامه و ملبسه و نومه تنظيفه وغسله و غسل ثيابه فى سنّ معيّنه و نحوها والحضانة نوع ولاية وسلطنة.)[5]

ديگر فقيهان نيز, بسان همين عبارات را در تعريف حضانت آورده اند كه نيازى به يادآورى آنها نيست.

حضانت و رضاع

با توجه به معنى لغوى و اصطلاحى حضانت, بى گمان, اين مفهوم شيردادن را در بر مى گيرد, چون از شؤون نگهدارى كودك و شايد مهم ترين جنبه نگهدارى به شمار مى آيد.

ولكن فقيهان, بين حق حضانت و رضاع, جدايى افكنده اند; از اين روى, امكان دارد كودك را براى شيرخوردن در اختيار زن ديگرى, غير از مادر, قرارداد, مثل اين كه مادر مزد بيش ترى براى شيردادن از پدر درخواست كند. در چنين صورتى, اين پرسش مطرح است:

آيا با از بين رفتن حق شيردادن, حق نگهدارى و سرپرستى هم از بين مى رود؟

آراى فقها در اين زمينه, گوناگون است:

محقق در (شرايع), در برداشته شدن حق حضانت در صورت يادشده ترديد كرده است و صاحب (جواهر), علت ترديدرا ناشى از اين مى داند كه از سويى سرپرستى, به طور معمول, پيرو شيردادن است و جداكردن اين دو حق سبب عسر و حرج است و از ديگر سوى, اين دو حق جداى از يكديگرند. سپس نظر خود را چنين بيان مى كند:

(سقوط حق سرپرستى و تيمارداشت, در اين صورت, به اصول و قواعد مذهب نزديك تر است زيرا سزاوار تر بودن پدر نسبت به تيمارداشت و سرپرستى فرزند به عنوان يك اصل, روشن است و آنچه از اين اصل به طور يقين خارج شده, سرپرستى مادر است كه همراه با شيردادن باشد و در مورد شك, به اصل اولى كه سزاوارتر بودن پدر باشد, رجوع مى كنيم.)[6]

شهيد ثانى نيز, در روشنگرى نظر محقق, روايت داود بن حصين7 را از امام صادق(ع) نقل مى كند, به اين شرح:

(اگر پدر براى شيردادن فرزند خود, كسى را بيابد كه به چهار درهم راضى باشد; اما مادر به پنج درهم, پدر حق دارد فرزند را از مادر بگيرد.)

آن گاه نظر خود را بر خلاف نظر محقق بيان مى كند و به از بين نرفتن حق سرپرستى و تيمارداشت, نظر مى دهد; زيرا بر اين باور است كه عسر و حرج به اندازه اى نيست كه سبب از بين رفتن حق مسلّم مادر گردد و دايه مى تواند براى شيردادن به كودك نزد مادر برود, يا كودك را نزد وى ببرند. البته اگر هيچ راهى وجود نداشت, براى از بين نرفتن حق كودك, بايد حكم به برداشته شدن حق سرپرستى داد[8]

ابن ادريس نيز عقيده دارد كه حق سرپرستى مادر, ربطى به مسأله شيردادن ندارد[9]

ابوالصلاح حلبى مى نويسد:

اگر مادر براى شيردادن فرزندش, به مزد مرسوم و معمول در بين مردم, راضى نشد, فرزند را براى شيردادن به ديگرى مى دهند, ولى در هر صورت, حق تيمارداشت و سرپرستى, بر عهده مادر خواهد بود[10]

فقيهان اهل سنت نيز,همين نظر را دارند و بر اين باورند كه با تسليم كودك به دايه, حق سرپرستى به حال خود باقى خواهد بود[11]

اين ترديد و اختلاف نظر در بين فقيهان معاصر نيز وجود دارد:

امام خمينى, از بين نرفتن حق سرپرستى را موافق با احتياط مى دانند و ناسازگارى, ميان از بين رفتن حق رضاع و باقى بودن حق سرپرستى نمى بينند[12]

اما آيت اللّه خويى, بر اين باور است كه حق سرپرستى, در صورتى كه حق شيردهى از بين برود, از عهده مادر برداشته مى شود[13]

بررسى:

همان گونه كه بيان شد, رضاع يكى از شؤون نگهدارى كودك است كه پيرو زمينه هاى ويژه خودش است. حال, اگر مادر به دليلى, توانايى بر شيردادن كودك خويش را نداشته باشد,چرا حق سرپرستى از بين برود؟ سرپرستى و تيمارداشت, حق گسترده اى است كه سويها و زاويه هاى گوناگونى دارد و امكان دارد به هر دليلى مادر نتواند به گونه مستقيم, همه جهتها و زواياى آن را بر عهده گيرد.

آنچه مهم است, زير نظر گرفتن تربيت كودك و نگهدارى اوست و اين حق, به عنوان يك اصل, براى مادر مطرح است و تا دليل قطعى بر از بين رفتن آن نباشد, دليلى براى برداشته شدن آن از عهده مادر, وجود ندارد. البته در مورد رضاع, چون مسأله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر, در بعضى موارد كه مادر بيش تر از ديگران مزد درخواست مى كند, پدر حق دارد فرزند را براى شيردادن به غيرمادر بسپارد. و اين حرف, ناظر به حق سرپرستى نيست; بويژه با توجه به اين كه روايات صحيح بسيارى وجود دارد كه حق سرپرستى را به مادر مى دهند, گرچه مفاد آنها گوناگون است: (2 و 7 سالگى و بعضى بطور مطلق) و لكن ثابت بودن اصل حق سرپرستى و نگهدارى براى مادر يك امر مسلّم است. بنابراين, نظر صاحب جواهر كه اصل را سزاوارتر بودن پدر مى داند, مخدوش است; زيرا حق سرپرستى و تيمارداشت, چنانكه خواهد آمد, به جهت نگهداشت مصالح كودك است و ربطى به ساير حقوق, مثل حق ولايت پدر و جدّ ندارد از اين روى, همان گونه كه پدر و جدّ, حق ولايت دارند, مادر هم حق سرپرستى, نگهدارى و تيمار داشت دارد و از بين رفتن اين حق, دليل قطعى و روشن مى خواهد.

حق تيمار داشت (حضانت) و ولايت

در اصطلاح فقيهان, دو واژه, به طور جداگانه در مورد كودك به كار مى رود: حضانت و ولايت. همان گونه كه بيان شد, حضانت ناظر به نگهدارى كودك است اما ولايت, مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج است. يعنى بر اساس حق ولايت, ولى, مى تواند به نمايندگى از سوى كودك, اداره اموال او را به عهده بگيرد و در محدوده, قانون تصرف كند.

بلى, در كلمات فقها, از حضانت نيز, به نوعى ولايت تعبير شده است[14], لكن اطلاق ولايت بر حضانت, با ولايت اصطلاحى كه بيان شد, فرق دارد, گرچه بين حضانت و ولايت رابطه مستقيم وجود دارد; (ميزان توان مالى كودك و چگونگى مصرف آن در چگونگى حضانت, اثر مستقيم مى گذارد.) بنابراين, در مورد كودك به گونه اى بايد سازش و آشتى برقرار كرد, تا ناسازگارى, بين كسى كه حق ولايت دارد و كسى كه حق حضانت دارد, پيش نيايد كه مصالح كودك به خطرافتد.

جنبه حق و تكليفى نگهدارى و تيمارداشت كودك

منظور از (حق) در اين جا, همان اقتدار اعتبارى است كه از سوى قانونگذار به شخص واگذار مى شود و منظور از (تكليف), وظايفى است كه قانونگذار بر عهده مكلف مى گذارد و به او امر و نهى مى كند.

حق نگهدارى و سرپرستى كودك, از حقوقى است كه احكام تكليفيِ ويژه اى را به دنبال دارد. اين حق, از يك سوى, به كودك تعلق مى گيرد و از ديگر سوى به مادر و از سوى ديگر, به پدر تعلق مى گيرد. نگهداشت اين سويهاى سه گانه, احكام خاصى را به دنبال مى آورد, در مثل, كسى حق ندارد كودك را از شخص نگهدارنده و تيمارگر بگيرد. گاه آن كس كه وظيفه تيمارگرى و نگهدارندگى دارد, به اين كار واداشته مى شود و بايد آن را انجام دهد, و يا اين كه مادر مى تواند از سرپرستى و نگهدارى كودك سرباز بزند, ولى پدر نمى تواند.

در قانون مدنى ايران, ماده 1168, به اين امر به روشنى اشاره شده است: (نگهدارى و سرپرستى كودك,هم حق و هم تكليف پدر و مادر است.)

در ماده 1287 آمده: (پدر و مادر, مكلف هستند در حدود توانايى خود, به تربيت كودكان خويش بپردازند و نبايد آن را رها بگذارند.)

به ديگر سخن شارع مقدس, قدرتى به پدر و مادر بخشيده است كه بتوانند از فرزند خود نگهدارى كنند و اين, براى نگهداشت حق كودك, (حق كودك) است و يك سلطه طبيعى بر طفل نيست. از اين روى, در پاره اى از روايات هم, (حق فرزند بر پدر و مادر) به كار رفته است15 و اين نشان دهنده بايستگى نگهداشت مصالح كودك است.

حال اين سؤال مطرح مى شود: اگر تيماردارى و نگهدارى كودك حق است, آيا مى توان آن را از دوش برداشت؟

آنچه از روايات و سخنان فقيهان استفاده مى شود, مادر مى تواند حق نگهدارى و تيماردارى را از دوش خويش بيفكند, ولى پدر نمى تواند.

امام صادق(ع) مى فرمايد:

صاحب جواهر, مى نويسد:

(مادر مى تواند حق نگهدارى و تيماردارى كودك را از دوش خود بردارد, ولى پدر نمى تواند و بايد او را واداشت.)[17]

آقاى خويى مى نويسد:

(نگهدارى و سرپرستى كه حق مادر است, مى شود از عهده برداشت, اما نگهدارى و سرپرستى كه حق پدر است, نمى شود از عهده برداشت.)[18]

از فقيهان اهل سنت هم نقل شده است: مادر بر نگهدارى و سرپرستى كودك, واداشته نمى شود, مگر اين كه زمينه و شرايط به گونه اى باشد كه تنها مادر بايد به تربيت كودك بپردازد.

شمارى از فقيهان اهل سنت بر اين باورند كه: مادر, در هر حال و در هر شرايطى, به تربيت كودك, واداشته مى شود[19]

نتيجه: اداره و سرپرستى كودك, بر دوش سه شخص بار است و تنها مادر مى تواند آن را از دوش خود بردارد.

نگهداشت حق كودك, يك اصل است كه احكام تكليفى ويژه اى را در پى دارد. مادر در صورت پذيرش, به آن مكلف مى شود, پدر هم احكام تكليفى ويژه اى را دارد: يعنى (تكليف), بر (حق) استوار است.

فلسفه نگهدارى و تيماردارى

آيا در نگهدارى و سرپرستى, نگهداشت مصلحت كودك بر همه چيز مقدم است؟ و تشريعِ حق نگهدارى, براى رشد و تربيت كودك است؟ بنابراين, در موارد ناسازگارى حقوق, حق كودك مقدم بر ديگر حقوق است؟ در روايات و سخنان فقيهان, به اين نكته اشاره شده است:

امام على(ع) مى فرمايد:

از نشانه هاى رحمت خداوند اين است كه چون توانايى حركت و تغذيه را از كودك گرفته,اين توان را در مادر قرار داده و او را به كودك مهربان كرده, تا تربيت و نگهدارى او را به عهده بگيرد. پس اگر مادرى سنگدل بود [و مصالح كودك به خطر افتاد] نگهدارى و تربيت كودك بر ديگر مؤمنان واجب است.

دكتر وهبة الزحيلى از علماى اهل سنت مى نويسد:

(الاُم احق بحضانة الولد بعد الفرقة بطلاق او وفاةٍ بالاجماع لوفور شفقتها الاّ ان تكون مرتدّه او فاجرة فجوراً يضيع الولد به كزنا و غنا وسرقة ونياحة او غيرمأمونة بان تخرج كل وقت و تترك الولد ضائناً.)[21]

مادر, پس از جدايى پدر و مادر, به طلاق يا وفات, به اتفاق علما, در تربيت و نگهدارى كودك, بيش تر سزاوار است; زيرا مهربانى و دوستى او, از همگان افزون تر است, مگر اين كه مرتد باشد, يا به گونه اى فاسق باشد كه حق فرزند, از بين برود, مانند: زنا, آوازه خوانى, دزدى, خوانندگى در مجالس تعزيه, يا اين كه در كنار او امنيت نداشته باشد, مانند تنها گذاردن كودك و….

صاحب جواهر, درباره علت فتواى مشهور: (سرپرستى و نگهدارى پسر تا دو سالگى و دختر, تا هفت سالگى, به عهده مادر است) مى نويسد:

زيرا پدر نسبت به تربيت پسر, شايستگى بيش ترى دارد و مادر, براى تربيت دختر, سزاوارتر است.

بنابراين, از مجموع اين سخنان استفاده مى شود كه در نگهدارى و تربيت كودك, نگهداشت مصالح وى مقدم بر ساير مسائل است. در حقيقت, در تربيت و نگهدارى از نظر شرعى, به گونه اى هماهنگى با طبيعت صورت گرفته است. و چنانكه خواهد آمد شرايطى كه فقيهان براى تربيت كننده و نگهدارنده بيان مى كنند و همچنين زمانى را كه براى پايان مدت نگهدارى و سرپرستى ياد كرده اند, مؤيّد اين نكته است كه در فلسفه سرپرستى, نگهدارى و تربيت, به طور عمده مصلحت كودك مطرح است.

ييادآورى: دانستن فلسفه تيماردارى و نگهدارى (حضانت) در استدلالهاى فقهى براى احكام (حضانت) كاربرد دارد, چنانكه صاحب جواهر به همين نكته استدلال كرده بود.

شرايط تربيت كننده و سرپرست

شخصى كه نگهدارى و سرپرستى كودك را به عهده مى گيرد, بايد داراى شرايطى باشد, از جمله:

به طور طبيعى كسى كه مى خواهد نگهدارى و تربيت كودك را به عهده بگيرد, بايد از سلامت عقلى برخوردار باشد وگرنه مصالح كودك به خطر مى افتد و فلسفه حضانت از بين مى رود. فقيهان نيز, اين شرط را پذيرفته اند. مذاهب چهارگانه اهل سنت هم, بر اين شرط اتفاق نظر دارند[23] شمارى از فقهاى شيعه هم, اين شرط را ياد كرده اند و ادعاى اتفاق نظر بر آن دارند, مانند: شهيد ثانى[24], علامه[25], صاحب مدارك ,26 صاحب حدائق,27 و صاحب جواهر28هم, در اين مورد ادعاى اجماع كرده است. لكن پس از ردّ نظر شهيد ثانى در مورد جنون ادوارى كه مى نويسد:

(در زمان نبود جنون [اگر زمان جنون زياد نباشد] نبايد بازدارنده اى از حق سرپرستى و نگهدارى وجود داشته باشد.)

چنين اظهار مى دارد:

(اگر شرط عقل, اجماعى نبود, در مورد مجنون كامل هم امكان داشت كه بگوييم: بازدارنده اى از حق سرپرستى و نگهدارى او نيست; زيرا حق نگهدارى و سرپرستى هم, مانند ديگر امورِ مربوط به مجنون, به ولى او واگذار مى شود.)

با توجه به اين كه حق سرپرستى و نگهدارى از حقوقى است كه درخور نقل و انتقال نيست, سخن صاحب جواهر در اين مورد پذيرفتنى نيست, از اين روى در صورت مرگ هم, حق سرپرستى و نگهدارى به وارث منتقل نمى شود.

اين شرط با توجه به اين كه از شرايط عامه تكليف است, در مورد حق سرپرستى هم اين شرط اتفاقى است, گرچه در موردى كه سرپرست و نگهدارنده, پدر يا مادرند, بايستگى اين شرط بى معنى خواهد بود, لكن امكان دارد در بعضى از انگاره ها, بويژه, بر مبناى اهل سنت, اين شرط تصور بشود; زيرا بر مبناى اهل سنّت, چنانكه خواهد آمد, زنان در نگهدارى و سرپرستى مقدم بر مردان هستند; از اين روى, امكان دارد عمه يا خاله نابالغ, وجوداشته باشد, قبل از پدر يا جدّ پدرى.

گرچه اين شرط در زمان ما موضوعيت ندارد, ولى اشاره اجمالى به آن خالى از فايده نيست. بايستگى نگهداشت اين شرط, بين فقها اتفاقى است و مهم ترين دليل فقيهان در اين مورد, ولايت نداشتن عبد, بر آزاد است[29]

ولكن رواياتى كه وارد شده30 درباره حق سرپرستى نداشتن پدر است در صورتى كه آزاد نباشد و در اين روايات, اشاره اى به مادر, در صورتى كه غير آزاد باشد, نشده است. تنها يك روايت وجود دارد كه معلوم نيست از كدام امام(ع) نقل شده و مضمون آن اين است:

بنابراين, با توجه به اين كه در مورد حق نگهدارى و سرپرستى گفتيم: نگهداشت مصالح كودك بر همه چيز مقدم است; اگر مادر كنيز باشد, بعيد نيست كه بگوييم حق سرپرستى و نگهدارى او باقى خواهد بود, گرچه ولايت بر كودك به عهده شخص آزاد است; زيرا بنده حق تصرف در اموال را ندارد, اما در نگهدارى و تيمارداشت كودك, چون جنبه نگهدارى و مهرورزى مادر مطرح است, اگر چه كنيز باشد, نقصى در تربيت و نگهدارى به وجود نمى آيد.

گرچه قدرت ازشرايط عامه تكليف است, ولى فقهاى شيعه, درباره نگهدارى, اين شرط را نياورده اند. اما شمارى از فقهاى اهل سنت, اين شرط را ياد كرده اند و گفته اند:

(اگر شخصى به خاطر زيادى سن, ناتوان از نگهدارى و سرپرستى باشد, نمى تواند تيمارداشت كودك را به عهده بگيرد.)[32]

5- سلامت جسمانى:

شخص تيماردار و نگهدارنده به بيماريهاى واگيردار و كهنه, گرفتار نباشد.

شهيد ثانى در اين باره مى نويسد:

(آيا بيماريِ واگيردار و كهنه, مانند جنون است؟ يعنى بازدارنده از نگهدارى اند, يا خير؟

دو احتمال وجود دارد:

1- بازدارنده است; زيرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت مى شوند.

2- چون احتمال بهبود اين بيماريها وجود دارد, به خلاف جنون, پس اصل, از بين نرفتنِ حق نگهدارى و ولايت است.)[33]

و آن طور كه نقل شده است شهيد اول هم , در قواعد, از قول بعضى اين شرط را بيان كرده و به حديث نبوى استناد جسته است: (فرّ من المجذوم فرارك من الاسد.)[35]

اما صاحب حدائق, پس از نقل عبارت قواعد, اين شرط را نمى پذيرد[36]

صاحب جواهر[37], پس از نقل عبارات فقيهان, اين شرط را نمى پذيرد و اطلاق ادلّه را در اين مورد حاكم مى داند و ابراز شگفتى مى كند از اين كه فقيهان در اين جا اين شرايط را يادآور مى شوند, اما در باب رضاع, با اين كه با نگهدارى و سرپرستى از نظر ملاك يكى است اين گونه شرطها را يادآور نمى شوند.

همان گونه كه پيش از اين بيان شد, تربيت كودك از شاخه هاى نگهدارى و سرپرستى است, يعنى سرپرست و نگهدارنده, وظيفه تربيت كودك را هم به عهده دارد. بنابراين, اگر سرپرست و نگهدارنده, سلامت اخلاقى نداشته باشد, تربيت كودك در معرض خطر قرار مى گيرد.

در سخنان فقيهان, از اين مورد, با عنوان: شرط بودن يا نبودن عدالت, ياد شده است. گروهى از فقيهان, عدالت را در سرپرست و نگهدارنده, لازم دانسته اند, مانند: شيخ طوسى[38], علامه حلى[39], صاحب مدارك[40], صاحب حدائق41 و….

شمارى ديگر از فقيهان نيز, عدالت را لازم نمى دانند دليل مهم آنان اين است: تيماردارى و نگهدارى كودك از مهربانى مادر سرچشمه مى گيرد و ربطى به عدالت ندارد, مانند: علامه حلّى در قول ديگرى كه از او نقل شده است[42], فخرالمحققين[43], صاحب جواهر44 و….

شمارى از فقيهان, فاسق نبودن را شرط دانسته اند, نه عدالت را, مانند شهيد ثانى[45]

شمارى از فقيهان اهل سنت, فاسق نبودن, عفت, امانت و… را كه يادآور شده اند, احتمال مى رود به اين شرط اشاره دارند[46]

از مجموع سخنانى كه نقل شد, روشن مى شود شرط بودن عدالت يا شرط نبودن آن, مستند به روايت, يا نص خاصى در مسأله نيست و فقها, در پذيرفتن و نپذيرفتن, به فلسفه ٌحضانت نظر دارند بنابراين, در مسأله سرپرستى و نگهدارى بايد نكاتى از نظر اخلاقى در سرپرست و نگهدارنده مراعات شود كه در تربيت او اثر گذار است. در مثل اگر مادر يا پدرى معتاد, يا اهل مجالس گناه و… باشند, بى گمان, شايستگى سرپرستى و نگهدارى كودك را ندارند. ولى اگر صفت زشت او يا گناهى كه انجام مى دهد, به گونه اى نيست كه در تربيت كودك نقش اساسى بازى كند, معلوم نيست چنين گناهى, وى را از حق نگهدارى محروم كند و اطلاق ادلّه حضانت, در اين جا, جارى است, گرچه اين شخص از عدالت شرعى كه موضوع بعضى از احكام است, مى افتد. البته بازشناخت چگونگى اين ويژگيها به عهده عرف و اجرا كننده آن, در دوران حاكميت اسلام, با محاكم قضايى خواهد بود.

ولكن در پذيرش اين شرط, بين فقهاى اهل سنت اختلاف است: شافعيان و حنبليان اين شرط را پذيرفته اند و اما حنفيان و مالكيان, اين شرط را قبول ندارند و به روايتى استدلال كرده اند كه پيامبر(ص) كودكى كه پدر او مسلمان و مادرش كافر بود را در سرپرست مخيّر فرمودند و كودك, در ابتدا به سوى مادر رفت, اما بعد, پيغمبر بر هدايت او دعا فرمودند و او به پدر گرويد.

اينان بر اين نظرند كه انگيزه و سرچشمه نگهدارى و سرپرستى كودك, مهربانى است كه ربطى به دين ندارد.

دليل مهم فقيهان شيعه و كسانى كه اين شرط را پذيرفته اند, آيه و روايت زير است:

بنابراين, چون سرپرستى و نگهدارى, به گونه اى سلطه است, به اين دو دليل كه بيان شد بايد از بين برود.

صاحب جواهر, بعد از ذكر اين دو دليل, مى نويسد:

(… مسلمان از كافر براى نگهدارى كودك مسلمان سزاوارتر است; زيرا ترس از اين است كه در كودك, روحيه اى به وجود آيد كه سبب انحراف در عقيده وى شود و برابر اخلاق و ملكاتِ او (كافر) رشد كند.)[54]

ييكى از حقوقدانان مى نويسد:

(درشرايطى كه اسلام, فقط به اسلام شناسنامه اى خلاصه مى شود, چه فرقى بين مسلمان و كافر در حضانت است؟)[55]

حال با توجه به سخنانى كه نقل شد, بايد به بررسى مطلب بپردازيم:

1- منظور از اسلام در اين گونه موارد چيست؟

2- جايگاه اين شرط چگونه است؟

بى گمان وقتى از شرط اسلام در مورد چيزى سخن به ميان مى آيد, بايد توجه داشت كه منظور وجود اسلام كامل نيست, بلكه منظور اين است كه شخص ايمان به اسلام داشته باشد حال چنين انسانى از نظر عمل دينى مراتب مختلفى دارد, چنانكه اشخاصى كه پيرو اديان ديگر, باشند نيز, چنين هستند; از اين روى, وقتى شخصى نام مسلمان بر خود مى گذارد, نشانه اى هر چند ضعيف از گرايش دينى اوست و قانونگذار حق دارد كه چنين شرطى را بگذارد, بويژه با توجه به تغيير انسانها در طول زمان. از اين روى چه بسا, مسلمانى, امروز شخصى بى بندوبار باشد, اما فردا دگرگون شود و به خود آيد كه چنين احتمالى, در كافر كم تر مى رود. بنابراين, شرط بودن اسلام در نگهدارى و سرپرستى كودك, خالى از فايده نيست و نمى توان گفت: كسى كه مسلمان شناسنامه اى است فرقى با غير مسلمان ندارد.

در ضمن حقوقدان محترم, مرا د خود را از شناسنامه اى بودن بيان نكرده است.

حال با توجه به آنچه بيان شد, بايد ببينيم جايگاه اين شرط در مسأله حضانت چيست؟

همان گونه كه پيش از اين بيان شد, نگهدارى دو جنبه دارد: نگهدارى جسمى و تربيت.

بى گمان, گرايشهاى فكرى و عقيدتى يك شخص در تربيت اثر دارد و كودك در سالهاى ويژه اى از عمر خود, شايستگى بيش ترى براى فراگيرى و تربيت دارد.

در ماهها و سالهاى نخستين, مادر, به جسم كودك توجه بسيار دارد و در برهه اى كودك نقش پذير مى شود و شخصيت وى, كم كم شكل مى گيرد, در اين سن, زير نظر مسلمان باشد, با اخلاق اسلامى رشد مى كند, زير نظر كافر باشد, با اخلاق غير اسلامى رشد مى كند. در اين سن, يعنى سن اثرپذيرى روحى, زير نظر كافر باشد, بر خلاف ادله نفى سلطه است. بله, اگر كودك تنها به تأمين امور جسمى نيازمند باشد, مى توان احتمال داد كه شرط اسلام ضرورى نباشد, زيرا در اين گونه موارد, سلطه اى نيست, تا دليل نفى سلطه آن را نفى كند و شخصى كه تنها امور جسمى كودك را رسيدگى مى كند, عرف نمى گويند كه او سلطه دارد و گرنه كار كردن شخص مسلمان براى كارفرماى كافر هم نبايد جايز باشد.

البته, اگر در اين موارد هم, به گونه اى برترى كافر بر مسلمان باشد, دليلهاى نفى سلطه, جارى خواهند بود, لكن تنها, بر آوردن نيازهاى جسمى, مصداق سلطه نيست. مگر اين كه در برآوردن نيازهاى جسمى كودك مسائل غير اسلامى به كار گرفته شود, مانند اينكه خانواده غيرمسلمان يا آن زن غير مسلمان, شراب بنوشد و كودك از جهت آلوده شدن به خمر در امان نباشد. اما اگر زن غيرمسلمان, مورد اطمينان است, با دليلهاى نفى سلطه نمى تواند او را سرپرستى و نگهدارى كودك, بازداشت.

درباره شيرخوردن كودك از زن غيرمسلمان, رواياتى وجود دارد كه مى توان از آنها به عنوان مؤيد اين بحث استفاده كرد, بويژه با توجه به اين كه نقش شير, در تشكيل شخصيت كودك, در خور انكار نيست.

راوى مى گويد:از امام صادق(ع) پرسيدم: آيا مى توان از زن يهودى, نصرانى و مشرك, براى شيردادن به كودك, استفاده كرد؟

امام صادق(ع) مى فرمايد:

اشكالى ندارد, ولى بايد جلوى شراب نوشى وى را گرفت.

از امام صادق(ع) نقل شده است كه فرمود:

براى شيردادن بچه از زن مجوسى استفاده نكنيد, اما از يهودى و نصرانى اگر شراب نمى نوشند, استفاده كنيد.

بنابراين, از اين روايات فهميده مى شود كه كافر بودن, بازدارنده نيست, بلكه جهتهاى ديگر, مانند: شراب نوشيدن, براى شيردادن مانع است. معلوم مى شود كه تنها شيردادن, صدق سلطه كافر بر مسلمان نمى كند و با همان فرضى كه بيان شد, نگهدارى و سرپرستى هم در سالهاى نخستين, همين حكم را دارد.

ييادآورى:

بحث ما بر اين انگاره استوار است كه دليل خاصى بر بازدارندگى كافر از سرپرستى و نگهدارى نباشد و تنها به دليلهاى نفى سلطه استناد بشود و گرنه اگر دليل خاصى پيدا شود, پيرو دليل خواهيم بود.

صاحب جواهر[58], بر اين باور است كه: در مورد كافر نص صريحى بر بازداشتن وى از نگهدارى و سرپرستى نيست, لكن چون كافر نمى تواند ولايت بر مسلمان داشته باشد, از نظر ملاك, از عبد و كنيز, پايين تر است.

شخصى كه سرپرستى كودك به عهده اوست, جابه جايى وى از محلّى به محل ديگر, شرايطى دارد. اين مسأله در صورتى مطرح مى شود كه حق نگهدارى و سرپرستى به عهده مادر باشد. در اين مورد, دو فرض مطرح است:

الف. مادر از محلّى به محل ديگر برود.

ب. پدر, از جايى به جايى ديگر برود.

در مورد اين شرط, سخنان فقيهان, هم پراكنده و هم ابهام دارد; زيرا در مسأله دليل روشنى وجود ندارد.

در باره انگاره نخست, شيخ طوسى مى نويسد:

(اگر سفر مادر از روستا به شهر است, او, سزاوارتر است براى نگهدارى كودك و اگر سفر, وى از شهر به روستاست, پدر شايستگى نگهدارى دارد; چون زندگى در روستا, سبب مى شود كودك از آموزش و تربيت, باز بماند و اين ديدگاهى, ديدگاه قوى است.)[59]

بى گمان منظور شيخ و ديگران كه اين ديدگاه را نقل كرده اند, شهر و روستا نيست, بلكه, منظور جايى است كه از نظر اجتماعى, پايين تر و بالاتر است.

در چند جمله قبل نيز, شيخ طوسى نوشته:

(اگر مادر به محلّى مسافرت كند كه نمازش شكسته است حق حضانت او باطل مى شود.)[60]

شهيد ثانى, پس ازاستناد اين قول به شيخ, اظهار نظرى نكرده است[61]

صاحب مدارك, بر اين باور است كه مسأله دليل روشنى ندارد[62]

صاحب جواهر, اين شرط را نمى پذيرد و اطلاق دليلهاى حضانت را حاكم مى داند[63]

و شيخ هم در كتاب خلاف, همين قول را مى پذيرد[64]

فقهاى اهل سنّت: شافعيه و حنابله و مالكيه بر اين باورند كه اگر مادر بخواهد مسافرت كند, بايد كودك را نزد ولى بگذارد[65]

در مورد انگاره دوم نيز, گروهى از فقيهان بر اين باورند كه: اگر پدر مسافرت مى كند, حق سرپرستى و نگهدارى مادر از بين مى رود; زيرا او حق دارد بچه را با خود ببردو گروهى هم بر اين باورند كه حق نگهدارى و سرپرستى مادر از بين نمى رود.

در هر حال, همان طور كه گفته شد, مسأله دليل روشنى ندرد و استدلال فقها هم, چه موافق و چه مخالف, بر محور فلسفه حضانت دور مى زند. بنابراين, در اين مسأله بويژه با توجه به شرايط اين زمان و آسان بودن ارتباط, نمى توان نظر قاطعى ارائه داد كه مصلحت كودك كدام است؟ و بهتر است در ابتدا, اين گونه موارد با سازش و آشتى حل شود و سپس اگر هماهنگى حاصل نشد, مراجع قضائى, مشكل را حل كنند.

در صورتى كه نگهدارى كودك به عهده مادر باشد, اگر مادر ازدواج كند و پدر زنده باشد, حق سرپرستى مادر از بين مى رود. اين حكم بين فقهاى شيعه اجماعى است. شيخ مفيد[67], شيخ طوسى[68], محقق[69], علامه[70], ابن ادريس[71], شهيد ثانى[72], صاحب مدارك[73], صاحب حدائق74 و صاحب جواهر75 بر اين اتفاق, به روشنى اشاره دارند.

مستند اين حكم, رواياتى است كه از شيعه و سنى, نقل شده است:

1- روايت مرسله منقرى:

از امام صادق(ع) پرسش شد درباره مردى كه زن خود را طلاق مى دهد و فرزندى دارد, كدام يك نسبت به فرزند سزاوارترند؟

حضرت فرمود: زن, مادامى كه ازدواج نكرده, سزاوارتر است.

شهيد ثانى77 و صاحب جواهر[78], به اين حديث استناد كرده اند و بر خلاف ارسال آن, مورد عمل قرار گرفته است.

2- حديث نبوى از طريق عامه نقل شده است.

مادر, تا هنگامى كه ازدواج نكرده, به نگهدارى كودك سزاوارتر است.

3- در نبوى ديگر, پيامبر(ص) در پاسخ پرسش مادرى در باره نگهدارى فرزندش, مى فرمايد:

(اَنت احق به ما لم تنكحى.)[80]

تو, تا ازدواج نكرده اى, سزاوارترى.

4- روايتى را داوود رقّى از امام صادق(ع) نقل مى كند به اين مضمون:

(زن آزاده اى با عبدى ازدواج كرد و صاحب فرزند شد و از او طلاق گرفت و دوباره ازدواج كرد. عبدپس از ازدواج دوباره او, خواست بچه را از او بگيرد, حضرت فرمود:

عبد, حق گرفتن فرزند را ندارد, گرچه مادر ازدواج كرده باشد, تا زمانى كه آزادگردد.)

از اين روايت فهميده مى شود كه برداشته شدن حق نگهدارى و سرپرستى در صورت ازدواج مادر, مسلم بوده است; از اين روى, مورد سؤال, عبدقرار گرفته و مفهوم كلام امام هم اين دلالت رادارد.

بنابراين, حكم بين فقهاى شيعه اتفاقى است, گرچه امكان دارد, بعضى از رواياتى كه نقل شد, از نظر سند مخدوش و به عنوان مؤيد آورده شده باشند.

شهيد ثانى, در اين مورد استدلال ديگرى هم كرده است:

(ازدواج دوباره, زن را به حقوق شوهر مشغول مى كند و از نگهداشت مصلحت فرزند باز مى دارد.)

ولى روشن است كه اين گونه استدلال, در اين گونه موارد, تمام نيست و موارد نقض بسيارى امكان دارد پيدا شود.

در قانون مدنى ايران ماده 1170 هم به اين مسأله اشاره شده است كه ازدواج مادر مانع از حضانت است.

و در ماده 1171 مى گويد: (در صورت فوت پدر مانع نيست.)

بعضى از فقيهان اهل سنت, در اين باره, ابراز داشته اند:

(اگر مادر با كسى ازدواج كند كه از محارم كودك است, حق حضانت ساقط نمى شود.)

حال اگر مادر دوباره طلاق گرفت, آيا حق نگهدارى و سرپرستى بر مى گردد يا خير؟

در بين فقيهان, شيخ طوسى[84], علامه[85], صاحب مدارك[86], ابن فهد حلى[87], شهيد ثانى,88 صاحب حدائق89 و امام خمينى90 قائل به برگشت حق سرپرستى و نگهداريند, با تفاوت اندكى كه در ديدگاههاى اينان وجود دارد.

بعضى از ديگر فقيهان, مانند: ابن ادريس[91], صاحب رياض92 و آيت اللّه خويى93 بر اين باورند كه حق نگهدارى و سرپرستى, بر نمى گردد.

استدلال عمده باورمندن به برگشت حق نگهدارى, موجود بودن مقتضى و نبود بازدارنده است; زيرا وجود مادر, اقتضاى حق نگهدارى را براى او داشت و بازدارنده اين حق, تنها ازدواج بود, به دليل رواياتى كه وجود داشت. وقتى بازدارنده بر طرف شد, دليلى ندارد كه آن حق از بين برود.

اما باورمندن به بازگشت نكردن حق نگهدارى, به طور كلى به استصحاب چنگ زده و گفته اند: بازگشت دوباره حق, نياز به دليل خاص دارد.

گرچه با توجه به ظاهر رواياتى كه بيان شد, حق اين است كه حق نگهدارى و سرپرستى بر مى گردد هر چند راه احتياط و تسالم چنانكه گروهى از فقيهان اين ديدگاه را بر گزيده اند كه با توجه به فلسفه حضانت, خالى از فايده نخواهد بود.

نگهدارى و سرپرستى در صورت جدايى پدر و مادر

جدايى پدر و مادر به دو صورت ممكن مى باشد:

1- طلاق.

2- مرگ.

بنابراين بحث در سه قسمت مطرح مى شود:

الف) سرپرستى و نگهدارى كودك, در صورت جدايى پدر و مادر به طلاق:

ديدگاههاى فقهاى شيعه, درباره اين انگاره, مختلف و پراكنده است و ما در اين جا ابتدا به گونه اجمال, اين ديدگاهها را بيان مى كنيم:

1- نگهدارى فرزند پسر, تا دو سالگى و فرزند دختر, تا هفت سالگى به عهده مادر است و از آن پس نگهدارى هر دو به عهده پدر است. اين قول مشهور است و مبناى قانون مدنى ايران[95].

گروهى از فقيهان كه اين قول را نقل كرده يا پذيرفته اند, عبارتند از : شيخ طوسى در نهايه[96], ابن ادريس[97], محقق حلّى[98], علامه حلى[99], فخرالمحققين[100], شهيد اول[101], قاضى ابن براج102, فاضل هندى[103], فاضل[104], فيض كاشانى[105], صاحب رياض[106], صاحب حدائق[107], علامه مجلسى اول[108], صاحب جواهر109 و امام خمينى[110].

مستند اين ديدگاه, اجماع است و جمع بين رواياتى كه مى گويند: فرزند تا دو سال در اختيار مادر است و رواياتى كه مى گويند فرزند تا هفت سالگى در اختيار مادر است. و شايسته تر بودن پدر براى تربيت فرزند پسر و مادر براى تربيت فرزند دختر.

شايد همين نكته, وجه جمع فقها باشد در مورد آن روايات.

ييادآورى: در روايات, قيد دو سال مطرح نشده, بلكه عنوان: رضاع و فطام مطرح است و چون دوران شيردهى, بيش تر, دوسال است, ملاك دورانى كه كودك بايد در اختيار مادر باشد, دو سال قرار داده شده است.

صاحب جواهر مى نويسد:

(آيا اگر كودك پيش از دو سال از شير گرفته شد, دوران نگهدارى به سر مى آيد, چنانچه در روايت آمده: (فاذا فطم فالاب احق منها.) يا اين كه دوران نگهدارى در مدت دو سال ثابت است, گرچه پيش از دو سال از شير گرفته شود؟

دو وجه متصور است: و وجه دوم, يعنى ثابت بودن دوران نگهدارى در دو سال قوى تر است; زيرا هم مقتضاى اصل در مسأله است و هم امكان دارد فطام حمل بر غالب شود كه همان دو سال است.)

بنابراين, مبناى ديدگاه كسانى كه دو سال را مطرح كرده اند, مدت شيرخوارگى كودك است.

2- نگهدارى و سرپرستى كودك در دوران شيرخوارگى, به عهده مادر است و پس از آن نگهدارى فرزند پسر به عهده پدر و فرزند دختر, تا 9 سالگى, به عهده مادر است, بعضى به جاى نه سالگى, قيد بلوغ را آورده اند.

شيخ مفيد[112], ابن سعيد حلّى[113], سالاربن عبدالعزيز,114 به نقل از علامه حلّى, از طرفداران اين نظريه به شمار مى آيند.

3- نگهدارى كودك تا سن تمييز (هفت يا هشت سالگى) با مادر است و پس از آن, اگر پسر باشد با پدر و اگر دختر باشد, تا زمان بلوغ, يا 9 سالگى با مادر است.

گروهى از فقها, مانند: شيخ طوسى در مبسوط و خلاف[115], ابن جنيد[116], به نقل ابن فهد حلى, فاضل مقداد117 و صهرشتى[118], اين قول را پذيرفته اند.

4- مادر تا زمانى كه ازدواج نكرده است, براى نگهدارى و سرپرستى دختر و پسر شايستگى بيشتر دارد. اين قول را فاضل مقداد119 و علامه حلى120 به شيخ صدوق در مقنع نسبت مى دهند, ولى اين قول در مقنع پيدا نشده است.

5- مادر براى نگهدارى كودك, چه دختر و چه پسر, تا هفت سالگى شايستگى بيش ترى دارد. صاحب مدارك, اين قول را تقويت كرده است[121]

6- مادر تا دو سالگى, اگر بخواهد, حق نگهدارى و سرپرستى كودك با اوست و بهتر اين كه تا هفت سالگى هم, كودك در اختيار او باشد.

آقاى خويى [122], اين قول را پذيرفته است, و آقاى خوانسارى نيز[123], همين قول را به گونه احتمال بيان مى كند.

ديدگاههايى كه بيان شد, نظر فقهاى شيعه بود, اما فقهاى اهل سنت در مسأله با اختلافى كه در بعضى از مسائل جزئى دارند, به طور كلّى, براى مادر شايستگى بيش ترى باوردارند و مادر را پيش مى دارند.

مبناى ديدگاه اينان, افزون بر روايات, كه پس از اين بيان خواهد شد, مهربانى و دلسوزى بيش تر مادر به كودك است[124]

اكنون, به بررسى روايات مى پردازيم و روايات از نظر مفهوم, به چند دسته تقسيم مى شوند:

دسته نخست: رواياتى كه بيانگر شايسته تر و سزاوارتر بودن پدر در تربيت فرزند هستند, چه دوران شيرخوارگى و چه پس از آن.

1- روايت فضل ابى العباس:

(قلت لابى عبداللّه(ع): الرجل احقّ بولده ام المرأة؟ قال لا بل الرجل فان قالت المرأة لزوجها الذّى طلّقها انا ارضع ابنى بمثل ماتجد من يرضعه فهى احقُّ به.)[125]

از امام صادق(ع) پرسيده شد كه آيا مرد نسبت به فرزند سزاوارتر و شايسته تر است يا زن؟ حضرت فرمودند: مرد سزاوارتر و شايسته تر است. ولى اگر زن به مردى كه او را طلاق داده بگويد: من هم بچه را به همان مزدى كه ديگرى شير مى دهد, شير مى دهم, مادر سزاوارتر است.

2- روايت فضيل بن يسار از امام صادق(ع):

(ايّما امرأة حرّة تزوّجت عبداً فولدت منها اولاداً فهى احق بولدها منه وهم احرار فاذا اعتق الرجل فهو احقّ بولده منها لموضع الاب.)[126]

اگر زن آزاده اى, با بنده اى ازدواج كند و صاحب فرزندانى گردد; آن مادر نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان آزاده اند. اما اگر بنده, آزاد بشود, او نسبت به فرزند سزاوارتر است, به خاطر پدر بودنش.

دسته دوم: رواياتى كه مى گويند: پدر بعد از زمان شيرخوارگى كودك, نسبت به فرزند سزاوارتر است.

1- روايت داود بن الحصين, از امام صادق(ع):

(والوالدات يرضعن اولادهن قال: مادام الولد فى الرضاع فهو بين الابوين بالسّويه فاذا فطم فالاب احقّ به من الام فاذا مات الاب فالام احقّ به من العصبه وان وجد الاب من يرضعه باربعة دراهم وقالت الام لا ارضعه الاّ بخمسة دراهم فانّ له ان ينزعه منها الاّ ان ذلك خير له وارفق به ان يُترك مع امه.)[127]

امام صادق(ع) در مورد آيه شريفه: (مادران بچه هاى خود را شير مى دهند) فرمود:

فرزند در دوران شيرخوارگى, بين پدر و مادر, به گونه برابر قرار مى گيرد و زمانى كه از شيرگرفته شد, پدر شايسته تر و سزاوارتر از مادر است و اگر پدر فوت كرد, مادر از ساير بستگان سزاوارتر است. اگر پدر كسى را پيدا كند كه بچه را به چهار درهم شير بدهد و مادر به پنج درهم حاضر به شيردادن باشد, پدر مى تواند بچه را از او بگيرد, لكن اگر بچه با مادر باشد, بهتر و شايسته تر است.

2- روايت ابى الصباح الكنانى, از امام صادق(ع):

(اذا طلّق الرجل المرأة وهى حبلى انفق عليها حتى تضع حملها واذا وضعته اعطاها اجرها ولايضارها الاّ ان يجد من هو ارخص اجراً منها فان هى رضيت بذلك الاجر فهى احقّ بابنها حتى تفطمه.)[128]

امام صادق(ع) فرمود: اگر مردى زن حامله خودرا طلاق بدهد, بايد هزينه زندگى او را تا زمان زايمان بپردازد و پس از آن هم, مزد او را بايد بپردازد و نبايد به او ضرر بزند, مگر اين كه كسى پيدا شود كه با مزد كم تر حاضر باشد [بچه را شير بدهد] پس اگر مادر, به همان مزد, راضى شد, او سزاوارتر است, تا زمانى كه بچه از شيرگرفته شود.

از اين حديث بر مى آيد كه پس از دوران شيرخوارگى, پدر براى نگهدارى كودك, سزاوارتر است.

دسته سوم: رواياتى كه دلالت دارند بر سزاوارتر بودن مادر, به طور مطلق.

1- روايتى از طريق شيعه و سنى (با اختلاف اندك) در مورد قضاوت پيامبر(ص) درباره دختر حمزه سيدالشهدا, نقل شده است كه پيامبر(ص) فرمود: دختر حمزه به جعفر سپرده شود. زيرا خاله دختر در خانه جعفر بود, حضرت فرمودند: (الخالة والدةً)[129] خاله به منزله مادر است.

2- حديث نبوى از طريق عامه:

كسى كه بين فرزند و مادرش جدايى بيندازد, خداوند بين او و دوستانش, روز قيامت, جدايى مى اندازد.

3- از حضرت على(ع) در تفسير كلمه (الرحمن) نقل شده است كه فرمود:

(وَ من رحمته انّه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذّى جعل تلك القوه فى امّه ورقّقها عليه لتقوم تربيته وحصانته فان قسا قلب امّ من الامهات لوجب تربية هذا الطفل وحضانته على سائر المؤمنين.)[131]

از نشانه هاى رحمت خداوند اين است كه چون قدرت حركت و تغذيه را از كودك گرفته آن نيرو را در مادر قرار داده و او را نسبت به فرزند مهربان كرده است تا به تربيت و نگهدارى او بپردازد. پس اگر مادر, سنگدل شد, تربيت و نگهدارى كودك, بر ديگر مؤمنان واجب است.

دسته چهارم: رواياتى كه بر شايستگى و سزاوار ترى مادر, تا ازدواج نكرده دلالت مى كنند:

1- روايت مرسله منقرى:

(قال: سئل ابوعبداللّه(ع) عن الرجل يطلّق امرأته و بينهما ولد ايّهما احق بالولد؟ قال المرأة احق بالولد ما لم تتزوّج.)[132]

از امام صادق(ع) در مورد مردى كه زنش را طلاق داده است و فرزندى دارند, پرسش شد كه كدام يك نسبت به فرزند سزاوارتر است؟ حضرت فرمود: مادر, تا هنگامى كه ازدواج نكرده است.

2- حديث نبوى از طريق عامه:

(الام احق بحضانة ابنها ما لم تتزوّج.)[133]

مادر, تا زمانى كه ازدواج نكرده, در تربيت و نگهدارى كودك خويش سزاوارتر و شايسته تر است.

3- حديث نبوى از طريق عامه:

(ان امرأة جاءت الى رسول اللّه(ص) فقالت: يا رسول اللّه(ص) ان ابنى هذا كان بطنى له وعاءً و ثديى له سقاءً وحجرى له حواء و ان اباه طلّقنى واراد ان ينتزعه منّى فقال: انت احق به مالم تنكحى.)[134]

زنى به رسول اللّه(ص) عرض كرد: فرزندم كه او را در شكم خود پرورش داده ام و از پستان خود شير داده ام و در دامن خود پرورانده ام, پدرش كه مرا طلاق داده, مى خواهد او را از من بگيرد.

حضرت فرمود: تو نسبت به فرزندت مادامى كه ازدواج نكرده اى سزاوارترى.

دسته پنجم: رواياتى كه مى گويند: مادر تا هفت سالگى, از هر كس در تربيت كودك سزاوارتر و شايسته تر است.

1- روايت ايوب بن نوح:

(قال كتب اليه بعض اصحابه كانت لى امرأة ولى منها ولد وخلّيت سبيلها, فكتب: المرأة احقّ بالولد الى ان يبلغ سبع سنين الاّ ان تشاء المرأة.)[135]

راوى مى گويد: شخصى از اصحاب به امام(ع) نوشت: من همسرى داشته ام كه صاحب فرزند از او هستم و او را طلاق داده ام.

امام(ع) نوشتند: زن در نگهدارى, به فرزند تا هفت سالگى سزاوارتر است, مگر اين كه خودش بخواهد.

2- ايوب بن نوح و بشر بن بشار به امام هادى(ع) مى نويسند:

(جعلت فداك رجل تزوج امرأة فولدت منه ثم فارقها متى يجب له ان يأخذ ولده؟ فكتب: اذا صار له سبع سنين فان اخذه فله وان تركه فله.)[136]

مردى با زنى ازدواج كرد, و صاحب فرزند شده است و سپس از او جدا شده, چه زمانى مى تواند بچه را از او بگيرد. حضرت فرمود: زمانى كه فرزند هفت ساله بشود, اگر بخواهد مى تواند بگيرد.

نقد و بررسى

با بررسى ديدگاهها و رواياتى كه در مسأله وارد شده است, براى رسيدن به نتيجه نكته هايى را ياد آور مى شويم:

1- آنچه به طور يقينى از مجموع ديدگاهها و روايات به دست مى آيد, اين است كه در نگهدارى كودك, در دو سال اول زندگى, هيچ اختلافى نيست و همه فقيهان, نگهدارى و سرپرستى را حق مادر مى دانند. بنابراين, اگر بخواهيم اصلى را در مورد نگهدارى تاسيس كنيم, برابر قاعده, بايد اصل در نگهدارى و سرپرستى را با مادر بدانيم, به خلاف ولايت كه جنبه مالى دارد و اصل در ولايت با پدر است.

رواياتى هم كه پيش از اين بيان شد, مبنى بر سزاوارتر بودن پدر, به طور مطلق, اگر به نشانه ها و فرعهاى آنها دقت شود, معلوم مى گردد كه بيش تر ناظر به جنبه مالى مسأله است, نه به سرپرستى و نگهدارى. از اين روى, هرگونه خارج شدن از اصل حق سرپرستيِ مادر بايد به دليل قطعى و ثابت باشد.

پس تمسك فقيهانى مانند صاحب جواهر137 به اين كه اصل در مسأله, سزاوارتر بودن پدر است نگهدارى مادر در دو سال آغازين زندگى كودك, خارج از اصلِ است, بدون دليل خواهد بود و با گوناگونى ديدگاهها در باب نگهدارى و ولايت, نمى توان اين اصل را پذيرفت.

2- جمعى كه مشهور فقها بين روايات پذيرفته اند, مستند روايى ندارد; يعنى ما روايتى نداريم مبنى بر اين كه نگهدارى پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال, به عهده مادر باشد. در واقع, اين يك جمع تبرعى است و شاهد جمع ندارد; زيرا اجماعى كه در مسأله ادّعا شده, با گوناگونى آراى فقها, نمى تواند مورد پذيرش قرار گيرد و امكان دارد مستند كسانى كه ادعاى اجماع كرده اند, همان سزاوارتر بودن پدر به پسر و مادر به دختر باشد و كاشف از قول معصوم نيست. با توجه به مطالبى كه پيش از اين بيان شد, روشن شد كه سزاوارتر بودن هم, مورد قبول نمى تواند باشد; زيرا اگر فلسفه نگهدارى را در نظر بگيريم كه نگهداشت مصالح كودك است, بايد مراحل رشد او را هم مورد دقت قرار دهيم. كودكان براى رشد جسمى و روحى تا چند سال نياز به گونه اى نگهدارى و همراهى دارند كه پسر و دختر بودن آنان تفاوت چندانى ندارد. در مثل اگر بچه دو ساله يا سه ساله را مى خواهيم غذا بدهيم يا شست وشو كنيم و يا او را به تفريح ببريم و وسايل سرگرمى براى او فراهم آوريم, بين پسر و دختر فرقى نيست كه بگوييم پسران به مهربانى كم ترى نيازمندند و دختران به مهربانى بيش ترى! به طور قطع, در مراحل رشد, نمى توان چنين اظهارنظرى كرد.

بعد از شش و هفت سالگى كه كودك از نظر عقلى رشد مى كند و كم وبيش مسائل جنسى را مى فهمد, اگر امر داير باشد بين سرپرستى پدر و مادر در پسر و دختر, پدر سزاوارتر است به پسر و مادر به دختر, و اين به معناى بى نيازى پسر از مادر و يا دختر از پدر نيست.

رواياتى كه در باب تربيت وارد شده, اشاره اى به اين تفاوت بين پسر و دختر, تا شش و هفت سالگى نكرده اند, با اين كه در مقام بيان ويژگيهاى رشد بوده اند.

در مثل, در روايتى از امام صادق(ع) نقل شده كه حضرت فرمود:

( فرزند خودرا تا هفت سالگى آزاد بگذار تا به بازى سرگرم شود و در هفت سال دوم مراقب او باش….)[138]

در روايت ديگرى از پيامبر اسلام(ص) نقل شده كه حضرت فرمود:

(جاى خواب پسر بچه ها و دختر بچه ها را از ده سالگى جداكنيد.)[139]

با توجه به دقتى كه در اين روايات و مانند آنها به چشم مى خورد, فرقى كه در موارد لازم بين پسر و دختر و سن آنان گذاشته شده است, اين نتيجه به دست مى آيد كه اگر ويژگيهاى رشد, بين پسر و دختر, دست كم, از جهت نگهدارى متفاوت بود, در روايات به آن اشاره مى شد. در عرف امروز هم, به طور معمول از خانمها براى مربى گرى مهدهاى كودك استفاده مى كنند و موفق هم هستند. بنابراين, ما نمى توانيم سزاوارتر و شايسته تر را كه فقها ادعا كرده اند, بپذيريم. همان گونه كه گفته شد, آقاى خويى, اين تفصيل را نپذيرفته اند و آقاى خوانسارى هم گرايش به اين تفصيل نشان نداده اند.

مرحوم محمد جواد مغنيه هم اين جمع را مورد انتقاد قرارداده و مى نويسد:

(اين جمع بدون شاهد است و دليلى از شرع و عرف ندارد و عمل مشهور هم, تأثيرى در جمع بين نصوص ندارد.)[140]

با شرحى كه داده شد, نه تنها قول مشهور از درجه اعتبار مى افتد, بلكه هر قولى كه به گونه اى تفصيل در نگهدارى قبل از شش و هفت سالگى را بيان كند, معتبر نخواهد بود, مانند قول دوم. پس در پالايش مسأله, بايد راه ديگرى را پيمود.

3- از بررسى قول مشهور مى توان نتيجه گرفت: رواياتى كه دلالت بر سزاوار بودن پدر و نگهدارى كودك پس از دو سال دارند و رواياتى كه پس از هفت سال را بيان مى كنند, مورد پذيرش فقيهان بوده, از اين روى, در صدد جمع بين آنها برآمده اند و بين دختر و پسر تفصيل داده اند, يا بين واجب و مستحب بودن تفصيل داده اند. بنابراين, اگر بخواهيم بر مبناى روايات نظر بدهيم و روايات ديگر را مورد پذيرش قرار ندهيم, بايد از بين اين دو دسته از روايات, نظريه مطلوب را بجوييم:

همان طور كه گفته شد, روايت دلالت كننده بر هفت سال, روايت ايوب بن نوح است كه از نظر سند اشكالى ندارد و مورد پذيرش فقيهان هم هست.

صاحب مدارك, اين روايت را صحيح ترين روايت اين باب مى داند و مى نويسد: (والعمل بها مستحبّه.)[141]

بنابراين, روايات هفت سال قابل خدشه سندى نيست و از نظر دلالت هم, به طور قطع, نمى توان خدشه كرد; زيرا وقتى روايت مى گويد: مادر, تاهفت سال, سزاوارتر و شايسته تر است, بى گمان, ناظر به (حضانت) است و احتمال سزاوارتر و شايسته تر بودن از جهتهاى ديگر, مثل ولايت, نيست; زيرا به طور قطع, ولايت بر فرزند به عهده پدر و هزينه زندگى فرزند بر پدر واجب است; اما مهم ترين روايت دلالت كننده بر دو سال, روايت داود بن الحصين و روايت ابى الصباح الكنانى است.

در مورد سند روايت داود بن الحصين, بعضى مانند صاحب مدارك[142], خدشه كرده اند, لكن بر فرض كه اين خدشه ها وارد هم نباشد و نقل اعلام و پذيرش فقها را دال بر درستى سنداين حديث بدانيم, بايد در مورد دلالت آن وارد بحث شويم. با دقت در مضمون و صدر و ذيل روايت, نمى توان گفت كه به طور قطع, منظور روايت از سزاوارتر بودن مسأله حضانت است; زيرا تمام مضمون در مورد شيردادن وارد شده و صدور روايت هم مفهوم روشنى ندارد; زيرا مى فرمايد: (كودك, در دوران شيرخوارگى, به گونه برابر, بين پدر و مادر است.)

شايد بهترين وجه اين است كه بگوييم: امور كودك در اين زمان به عهده پدر و مادر است, درمثل, شيردادن به عهده مادر و مزد آن به عهده پدر. ولى اگر بگوئيم سرپرستى و نگهدارى در اين مدت, به گونه مساوى يا ولايت به گونه مساوى است, به طور قطع, خلاف اجماع فقهى است. از اين روى در جمله بعد كه به طور تفريع فرموده: (فاذا فطم فالاب احق به من الام) نمى توان به قطع گفت: ناظر به حضانت است, شايد ناظر به همان جهات مالى و ولايت باشد; يعنى حق شيردادن مادر تمام شده و حق ولايت پدر باقى مانده است, بويژه با توجه به اين كه روايت درتفسير آيه: (والوالدات يرضعن اولادهن) وارد شده و تمام بحث در مورد رضاع و شيردادن است و نمى توان به سادگى مضمون آن را به مسأله حضانت سريان داد. دست كم بايد گفت: از نظر دلالت ابهام دارد. در مورد روايت ابى الصباح الكنانى هم همين شبهه وجود دارد چون آن روايت هم به بحث درباره رضاع و نفقه مى پردازد. از اين روى با توجه به مضمون صريح روايات دلالت كننده بر هفت سال, چگونه مى توان اين روايات را در برابر آنها قرار داد؟

حال جاى اين پرسش باقى مى ماند: آيا هفت سال سن, موضوعيت دارد, يا اماره اى براى حد تمييز در كودك است؟ گرچه شايد نتوان نظر قاطعى را در اين باره بيان داشت; اما دور نيست كه سن در اين گونه موارد, اماره باشد, چنانچه در مورد دو سال هم مدت شيرخوارگى مطرح بود و در كلمات شيخ طوسى و ديگران كه قول سوم را مطرح كرده بودند. سن تمييز مطرح شده بود با عنوان: هفت يا هشت سال. در هر صورت, نگهداشت احتياط در اين گونه موارد و در نظر گرفتن مصالح طفل ضرورى است.

4- در بين رواياتى كه دلالت مى كنند مادر, تا زمانى كه ازدواج نكرده, حق نگهدارى و سرپرستى دارد, تنها مرسله منقرى درخور بحث است.

با اين كه اين روايت از سوى اصحاب و صاحب جواهر143 پذيرفته شده و ادعاى جبران ضعف شده با اين پذيرش, نمى توان گفت: از نظر مضمون مى تواند در برابر روايات صحيحه دلالت كننده بر هفت سال, قرار بگيرد و در مورد كودكى كه بيش از هفت سال دارد و مادرش ازدواج نكرده, بگوييم, نگهدارى و سرپرستى به عهده مادر است, بلكه شايد روايت ناظر به شرايط سرپرست و نگهدارنده باشد كه يكى از بازدارنده ها چنانكه گفته شد, ازدواج مادر است.

نتيجه: از مجموع نكته هايى كه بيان شد, مى توان اين نتيجه را گرفت: با توجه به طبيعت انسان, افزون بر اين كه اصل در نگهدارى و سرپرستى مربوط به مادر است رواياتى هم كه دلالت مى كنند فرزند تا هفت سال بايد در اختيار مادر باشد. از نظر مضمون و دلالت قويّ هستند و رواياتى كه به گونه اى دلالت بر سزاوارتر بودن پدر دارند, بيش تر ناظر به جنبه هاى ولايتى هستند; از اين روى, اگر بين پدر و مادر به وسيله طلاق جدايى افتاد, نگهدارى در مدت هفت سال اول زندگى كودك, يا سن تمييز, او را بايد به مادر سپرد و پس از آن به عهده پدر است, با توجه به شرايط سرپرست و نگهدارنده و نگهداشت مصالح كودك.

پدر و مادر اصلى ترين عناصر تربيتى كودك هستند. ازاين روى, اين مسأله مورد اتفاق فقهاست. كه با مرگ يكى از آن دو, نگهدارى و سرپرستى كودك به ديگرى منتقل مى شود, حتى اگر مادر ازدواج كرده باشد و يا براى كودك وصيّ و قيم معين كرده باشند[144]

شهيد مى نويسد:

(بازدارندگى ازدواج مادر از سرپرستى كودك, در صورتى است كه پدر كودك موجود باشد, به دليل و به مقتضاى نص [مرسله منقرى] در جايى كه نزاع در مورد كودك بين پدر و مادر به وجود آمده باشد, مادر سزاوارتر است, به شرط اين كه ازدواج نكرده باشد.)[145]

در پاره اى از روايات هم تصريح شده است كه در صورت مرگ پدر, مادر سزاوارتر است, مانند داود بن الحصين كه پيش از اين بيان شد: (اذا مات الاب فالام احق به من العصبه) .

و در صحيحه ابن سنان هم اين جمله آمده است:

وصى حق ندارد كودك را از مادر بگيرد, تا زمانى كه كودك رشيد شود و اموال او را به او بدهد.

بنابراين, در صورت مرگ يكى از مادر و پدر, حق نگهدارى و سرپرستى به ديگرى منتقل مى شود. قانون مدنى ايران هم در ماده 1171 به اين نكته اشاره مى كند:

(حضانت طفل در صورت مرگ يكى از والدين, به ديگرى منتقل مى شود, حتى اگر پدر طفل فوت كرده باشد و براى او قيّم تعيين كرده باشد.)

البته در اين مورد فقهاى اهل سنت ابراز مى دارند:

(با وجود مادر, يا مادر مادر و به طور كلى با وجود يكى از زنان وابسته به مادر, نوبت به پدر نمى رسد.)[147]

ج. سرپرستى كودك, در صورت مرگ پدر و مادر

در اين مسأله, بنابر قول مشهور, سرپرستى به جدّ پدرى منتقل مى شود; زيرا او ولايت بر مال و ديگر امور كودك را دارد[148]

اما اگر جد پدرى وجود نداشت, ديدگاههاى گوناگونى وجود دارد كه آيا سرپرستى به ترتيب وارثان است, يا اين كه سرپرستى و نگهدارى به وصى پدر يا جد پدرى منتقل مى شود؟ و پس از آن, به ترتيب ارث مطرح مى شود؟149

شرح اين ديدگاهها, در كتابهاى فقهى ياد شده است و نيازى به يادآورى همه آنها نيست.

قول مشهور اين است كه: حضانت به وصى پدر يا جد پدرى مى رسد و پس از آنها به ترتيب ارث است و اگر صاحبان حق بسيار شدند و در يك رتبه قرار داشتند, بين آنها قرعه زده مى شود[150]

اهل سنت در اين مورد مى گويند:

(اگر صاحبان حق بسيار و مساوى باشند, سرپرستى به كسى مى رسد كه از نظر توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوى باشند, كسى كه بزرگ تر است مقدم مى شود.)[151]

در هر صورت, در اين مسأله مدرك قطعى روايى وجود ندارد و استدلال فقيهان, مبتنى بر فحواى دليلها و فلسفه حضانت است; از اين روى در مورد مسائلى كه مدرك قطعى روايى وجود ندارد, با توجه به فلسفه حضانت بهتر است كه تصميم گيرى به عهده مراجع ذى صلاح قضايى باشد.

پيامدهاى حق سرپرستى و نگهدارى

در اين جا, دو مقوله, در خور بررسى وجود دارد:

1- هزينه نگهدارى.

2- مدت نگهدارى.

در مدت نگهدارى, دو نوع هزينه مطرح است:

الف. هزينه, خوراك و پوشاك.

ب. هزينه نگهدارى.

هزينه خوراك و پوشاك كودك, جزء نفقات به شمار مى رود و احكام نفقه بر آن بار است. بنابراين, اگر كودك ثروت نداشته باشد, بر پدر واجب است كه هزينه خوراك و پوشاك او را بدهد. ميزان و چگونگى آن هم با عرف است. اين مسأله در فرضى كه كودك در اختيار پدر يا پدر و مادر است, بحثى ندارد; اما در موردى كه مادر نگهدارى كودك را به عهده دارد, فقها گفته اند:هزينه خوراك و پوشاك كودك, بر عهده پدر است; يعنى فرزند از نفقه پدر خارج نمى شود, مگر اين كه خود ثروت مند باشد. صاحب جواهر مى نويسد:

(بدون هيچ خلاف و اشكالى, نفقه فرزند, پسر باشد يا دختر, بر عهده پدر است, هر چند مادر فرزند ثروتمند باشد, به دليل آيه كريمه, فان ارضعن لكم.)[153]

شيخ طوسى هم به اين مسأله تصريح كرده و به آياتى از قرآن نيز استدلال كرده است:154

از جمله آيه شريفه:

اگر نفقه بر او واجب نبود, از ترس فقر او را نمى كشت.

رواياتى هم156 در اين زمينه وارد شده است, از جمله اين روايت:

(شخصى از امام صادق(ع) مى پرسد: هزينه زندگى چه كسى را بايد من برآورم؟

امام فرمود: هزينه زندگى پدر, مادر, فرزند و زن.)[157]

در قانون مدنى ايران ماده 1172 هم به اين نكته, اشاره شده است:

(هزينه حضانت به عهده پدر و در صورت فوت او, با مادر است.)

فقهاى اهل سنت هم, به اين نكته اشاره روشن دارند:

(سرپرست و نگهدارنده, چه مادر باشد, يا غير مادر مى تواند هزينه زندگى كودك را در زمان معيّنى, برابر نظر حاكم و مراعات حال پدر, دريافت كند و پدر حق ندارد به سرپرست و نگهدارنده بگويد: او را نزد من بفرست, تا غذا بخورد و برگردد, چون اين كار, به كودك زيان مى رساند.)[158]

اما در مورد هزينه نگهدارى بين فقها اختلاف است:

از عبارات بعضى از فقيهان, مانند شهيد ثانى, استفاده مى شود كه هزينه نگهدارى را, جزء نفقه نمى داند و مى نويسد:

(اگر كودك به نفقه اى زائد بر شيردادن و نگهدارى نيازمند باشد… بر عهده پدر است.)[159]

از اين روى, اگر هزينه حضانت را جزء نفقه به حساب نياوريم, اين بحث پيش مى آيد كه اين هزينه, به عهده چه كسى است؟

آيت اللّه خويى مى نويسد:

(ظاهراً مادر حق گرفتن مزد براى نگهدارى دارد, مگر اين كه از براى رضاى خدا بپذيرد و يا شخص ديگرى اين نيكويى را انجام دهد.)[160]

صاحب جواهر161 همين قول را تقويت مى كند و آن را از لوازم حق اسقاط مى شمارد.

در مقابل اين قول, محمد جواد مغنيه, ديدگاه كسانى را تقويت مى كند كه بر اين باورند, مزدى براى نگهدارى وجود ندارد و مى نويسد:

(چون در اين مورد نصى وارد نشده است و عادت عرف هم بر مزد جارى نيست و نگهدارى از نفقه به شمار نمى رود و نگهدارى و سرپرستى در ذات, به پدر مربوط نمى شود, تا كسى بگويد هر كس آن را انجام داد حق مزد دارد.)[162]

مشهور فقيهان اهل سنت هم, بر اين باورند كه كسى حق مزد بر نگهدارى ندارد. اما در مورد هزينه هاى جنبى, مانند پختن غذا, شستن لباس و… بر اين باورند كه حق مزد وجود دارد163 و بايد مزد كسانى كه كارى انجام داده اند و مى دهند, پرداخت شود.

مهم در اين مسأله, اين است كه آيا نگهدارى, از نفقه به شمار مى رود, يا خير؟

اگر بپذيريم كه عرف نگهدارى را هم مانند شيردادن, از نفقه به شمار مى آورد, و يا به تنقيح مناط, بگوييم: نگهدارى, هم, مانند شيردادن است. گرفتن مزد, مانعى نخواهد داشت. وگرنه, با اين نگرش كه نگهدارى حقى است درخور از بين بردن, نمى توان ثابت كرد كه گرفتن مزد, اشكالى ندارد, چون درخور از بين بردن اين حق, با سزاوار نبودن مزد گرفتن, قابل جمع است.

روابط اجتماعى كودك

در مدت نگهدارى با توجه به فلسفه آن, حفظ روابط اجتماعى كودك, بايد در نظر باشد. سرپرست و نگهدارنده او حق ندارد كودك را از ملاقات با پدر يا مادر و يا حتى ساير خويشاوندان بازدارد. البته فقها در اين زمينه, بيش تر ملاقات با مادر يا پدر را مطرح كرده اند. صاحب جواهر به روشنى, اشاره مى كند:

(كودك در اختيار هر يك از پدر و مادر باشد, نمى توان ديگرى را از ملاقات با او, بازداشت.)

در قانون مدنى ايران ماده 1174 حق ملاقات تأييد شده است و برابر ماده 98 قانون تعزيرات مصوب 1362, اگر كسى كه كودك به او سپرده شده است, هنگام مراجعه افرادى كه حق ملاقات دارند, از دادن كودك سرباز زند, افزون بر اين كه حق سرپرستى از او سلب مى شود, به مجازات شلاق تا 74 ضربه محكوم مى گردد.

به تنقيح مناط مى توان گفت: با توجه به فلسفه سرپرستى و نگهدارى, حق ملاقات منحصر به پدر و مادر هم نيست; از اين روى اگر از نظر تربيتى, ملاقات با ساير بستگان هم براى كودك مفيد بوده باشد, نمى توان او را از ملاقات با آنان, باز داشت.

برابر ماده 12 قانون حمايت از خانواده, هم, اين حق در صورت فوت پدر و مادر به ساير افراد داده مى شود, البته با تشخيص دادگاه.

بنابراين, بايد توجه داشت كه كودك در دوران سرپرستى و نگهدارى, در زندان نيست, بلكه تنها حق نگهدارى او به ديگرى سپرده شده است و بايد به طور متعارف با او رفتار كرد.

فقها, در مورد چگونگى ملاقات و مدت آن هم سخنانى دارند165 كه نيازى به ذكر آنها نيست به طور طبيعى شرايط زمان و مكان در اين گونه امور تعيين كننده است.

فقها, در روابط اجتماعى, بيش تر بر حرام بودن قطع رحم تكيه كرده اند166 كه با توجه به فايده تربيتى ديدارها, منطقى به نظر مى رسد.

پايان دوره نگهدارى و سرپرستى

بنابر قول مشهور, دوران نگهدارى و سرپرستى (حضانت), با بلوغ و رشد به پايان مى رسد و كودك, پس از بلوغ, اختيار دارد تا سرپرست زندگى خود را برگزيند[167]

زيرا نگهدارى و سرپرستى, به خاطر ناتوانى كودك در نگهدارى خودش بوده است و اصل, ولايت نداشتن اشخاص بر يكديگر است و پس از بلوغ و رشد, چنين چيزى مطرح نيست[168]

فقهاى اهل سنت, در اين زمينه اتفاق نظر ندارند: هفت سال, سن تمييز, سن حيض در دختر, سن بلوغ, ازدواج و… گفته اند[169]

بعضى از نويسندگان170 به پيروى از جامعه شناسان پيرو مكتب لوپلى, در اين مورد كه پايان دوره نگهدارى و سرپرستى بلوغ باشد, ابراز ترديد كرده اند و با ذكر مثالهايى, مبنى بر اين كه كودك بويژه در زمان حاضر, با رسيدن به بلوغ از نگهدارى و سرپرستى بى نياز نمى شود, كوشيده اند مدت دوره نگهدارى را در اختيار مراجع قضايى بگذارند.

پاسخ:

نخست آن كه: پايان دوره نگهدارى و سرپرستى, به معناى رها كردن كودك نيست, بلكه به اين معناست كه كودك, گزينش گراست; يعنى مى تواند تصميم بگيرد, با چه كسى زندگى كند؟

دو ديگر: فقها در اين مورد, افزون بر قيد بلوغ, قيد رشيد بودن را هم, يادآور شده اند, مانند ازدواج كه نياز به رشد دارد. بنابراين, اگر كودكى, پس از بلوغ رشيد نباشد, اين حكم, وى را در بر نخواهد گرفت. از اين روى پايان مدت نگهدارى و سرپرستى, بلوغ و رشد است.