داورى زنان, از ديرباز در فقه, مورد بحث و گفت وگو بوده است.

در ميان فقيهان اهل سنّت, از زمان پيدايش مذاهب, اختلاف نظر وجود داشته است. شمارى آن را جايز دانسته اند, نه هميشه و در همه جا, بلكه در هر جا كه شهادت آنان پذيرفته شود. يعنى هر موردى كه بتوانند شهادت بدهند, مى توانند قضاوت كنند.

امّا در بين فقيهان شيعه, چهار ديدگاه وجود دارد:

شمارى از فقيهان دوران نخست, در بر شمارى ويژگيهاى قاضى, شرط مرد بودن را نياورده اند كه يا شرط نمى دانسته اند و يا اين گزاره در آن زمان مورد بحث نبوده است.

شمارى به جايز نبودن فتوا داده اند, ولى بر اين فتوا, دليلى اقامه نكرده اند.

شمارى بر جايز نبودن فتوا داده اند و دليلهايى بر آن اقامه كرده اند.

شمارى از فقيهان, دليلهاى جايز نبودن را ناتمام دانسته و نظر قطعى بر جايز بودن, يا نبودن ارائه نداده اند.

مطالعـه در شرايـط قـاضى, از آغـاز تاكـنون, به اين نتيجـه مى رسيـم كه بر شمار شرايط, كم كم و دوره به دوره, افزوده شده است. در روزگاران نخست, اجازه امام, عقل و علم مطرح بود و از شرايط قاضى به شمار مى رفته, ولى رفته رفته بر اين شرايط, پاره اى شرطها افزوده شده است, از جمله, مرد بودن قاضى.

همچنين به شمار دليلها و وجوه استحسانى هم, افزوده شده تا استدلال به جايز نبودن قضاوت زنان, به اوج خود رسيده و اجماع نيز به عنوان دليل, جايگاه بلند و استوارى پيدا كرده است.تا اين كه در دوران معاصر, صاحب نظران و فقيهانى به نقد و بررسى اين دليلها برخاسته و بر پاره اى از آنها خدشه وارد كرده اند.

اين فراز و نشيب, دليل آن است كه دليل روشن و آشكارى بر ناروايى قضاوت زنان وجود ندارد.

در اين نوشتار, به ذكر دليلها و بيان استدلالها مى پردازيم, چه آن دليلها و استدلالهايى كه در رد داورى زنان آورده اند و چه آن دليلها و استدلالهايى كه در اثبات آن آورده اند و مى توان آورد.

قرآن

از جمله دليلهايى كه بر ناروايى قضاوت زنان اقامه كرده اند, آيه شريفه زير است:

آنان كه به اين آيه بر ناروايى قضاوت زنان, استناد جسته اند, واژه (قوّامون) را به (قيمومت) تفسير كرده اند. يعنى خداوند امور زندگى زنان را به مردان واگذارده است.

هر چند آيه شريفه, احكام خانواده را بيان كرده; اما اگر زنان نتوانند در محيط خانواده, پاره اى از امور خود را بر عهده گيرند, چگونه مى توانند, در جامعه امور مردها را به عهده گيرند كه لازمه آن, حكومت زنان بر مردان است.

به عنوان قاعده كلى, هرگونه چيرگى, زنان بر مردان نفى شده است, هر مسؤوليّتى كه سبب چيرگى زن بر مرد شود, به حكم آيه شريفه, نارواست. يكى از امورى كه زنان را بر مردان چيره مى سازد, مقام قضايى زن است; زيرا داورى, يك نوع چيرگى به شمار مى رود. پس بايد زنان از آن بازدشته شوند.

گستراندن حكم يادشده به دليل گستردگى ملاك است. سپرده شدن امور خانواده به مردان به خاطر خردمندى, توانايى جسمى, توان تحمل دشواريها و… است.

به همين دليل, بايد گفت: امور جامعه نيز, چون به خردمندى و توانايى بيش ترى نياز دارد, بايد به (طريق اولى) به مردان سپرده شود.

واگذارى مقام داورى به زنان, به معناى آن است كه زنان را برخلاف دستور آيه كريمه بر مردان چيره كرده ايم.

پاسخ:

1- آيه ياد شده, در مجموعه آياتى قرار دارد كه بيانگر احكام خانواده اند. از ظاهر آيه بر مى آيد, سرپرستى, اداره امور خانواده و برآوردن هزينه زندگى بر دوش مردان گذاشته شده است. اين, به آن معنى نيست كه زنان حق دخالت در هيچ يك از امور خانواده را ندارند وگرنه استثناى زننده و زشت لازم مى آيد. بلكه از مفاد آيه بر مى آيد, مديريت خانواده و برآوردن هزينه زندگى, بر مرد سپرده شده است.

اگر نگوييم اين حكم, ريشه اقتصادى دارد; يعنى امور خانواده بر عهده كسى است كه هزينه زندگى را بر دوش دارد و اگر هزينه زندگى را زنان برآورند, به همان نسبت مى توانند در امور خانواده دخالت كنند, به دليل اين كه در زمان مسافرت, يا فوت همسر, اداره امور خانواده, در عمل, به عهده زنان گذاشته مى شود.

دست كم مى گوييم: حكم يادشده دو ملاك دارد كه بايد با هم باشند.

1- خردمندى و توانايى جسمى بيش تر.

2- برآوردن هزينه زندگى.

حكم, تنها با گستراندن اين دوملاك, گسترش مى يابد كه در اين صورت, زنان از پذيرش آن دسته از مسؤوليتهاى اجتماعى بازداشته مى شوند كه لازمه مديريت و دخل و خرج اند.

پذيرش قضاوت در شعب دادگسترى, چه در محاكم جنايى و چه در محاكم حقوقى, خردمندى برتر و ويژه را نياز ندارد, تا چه رسد به دخل و خرج. تنها آشنايى با سيستم قضايى و قانونهاى جارى مملكت, بسنده است كه هر كسى بتواند به قضاوت بپردازد.

همان گونه كه زنان با نظارت مردان مى توانند در امور خانواده دخالت ورزند و هيچ كس اين مطلب را رد نكرده است, در امور جامعه نيز با نظارت مردان مى توانند دخالت كنند, چنانكه در سيستم قضايى امروز, رئيس دادگسترى, رئيس ديوان و رئيس قوه قضائيه, بر قضاوت قاضيان نظارت دارند و آيه ياد شده اين موضوع را رد نمى كند.

ديگر آن كه: گستراندن حكم ياد شده به تمام امور اجتماعى, كارى است بس دشوار; زيرا اگر بپذيريم كه آيه مى گويد: هرگونه چيرگى زن بر مرد حرام است, اين حكم را از امور خانواده به تمام امور اجتماعى بگسترانيم, بايد بگوييم كه زنان حق دخالت در هيچ يك از امور اجتماعى را ندارند, زيرا كه سبب چيرگى زنان بر مردان مى شود, مانند: اداره امور مدرسه, بيمارستان و… كه بعيد مى نماد فقيهى به اين حكم گردن نهد.

سه ديگر, گستراندن ملاك هم دشوار است; زيرا شايد اداره امور خانواده در نظر شارع ويژگى داشته باشد كه امور جامعه آن را ندارد, همان گونه كه اداره امور خانواده در مواردى, بسيار دشوارتر از اداره امور يك اداره و مدرسه است.

2- استدلال ياد شده زمانى تمام خواهدبود كه بگوييم:

احتمال اول: آيه كريمه در مقام بيان حكم تشريعى و تكليفى است و از آيه چنين استنباط كنيم:

مسؤوليت اداره امور خانواده بر عهده مرد گذاشته شده و زنان از هرگونه دخالت در اين امر, بازداشته شده اند و با اين استنباط, حرام بودن دخالت زنان را ثابت كنيم. نه آن كه بگوييم: خداوند بر زنان منت نهاده و اداره امور خانواده و برآوردن هزينه زندگى را از دوش آنان برداشته است, چنان كه اگر اين مسؤوليت را بر عهده گيرند و به تلاش براى برآوردن هزينه زندگى بپردازند, حرمت تكليفى ندارد.

احتمال دوم: آيه در مقام بيان حكم تكوينى باشد. واقعيت زندگى و اجتماعى و ساختار وجودى مردان و زنان چنين بوده كه زندگى زنان بر وجود مردان استوار است.

آيه شريفه, بر اساس اين احتمال, در مقام خبر دادن از واقعيت زندگى, امور تكوينى و ساختار وجودى مردان و زنان است. از اين حكم تكوينى, نمى توان آن حكم تشريعى را ثابت كرد و گفت: دخالت زنان در امورى كه موجب چيرگى بر مردان شود, حرام است و از آن جمله قضاوت را بر شمرد.

نخست, آيه شريفه, به احكام خانواده اختصاص دارد. امكان دارد امور خانواده ويژگى داشته كه جامعه, آن ويژگى را ندارد. بر فرض گسترش و همچنين دلالت آيه بر حرام بودن چيرگى زنان بر مردان, آيه, زنان را از قضاوت, باز نمى دارد; زيرا كه پذيرش قضاوت در محاكم دادگسترى كه زير نظر رئيس دادگسترى و ديوان و رئيس قوه قضائيه انجام وظيفه مى كنند, به مفهوم سلطه بر مردان نيست; زيرا, نخست آن كه: مى توان تنها داورى بين زنان را به آنان سپرد.

دو ديگر, قضاوت در سيستم قضايى امروز, كار كارشناسى و تعيين مجازات بر اساس قوانين جارى است.

سه ديگر, حكم قاضى در جرمهاى سنگين, بايد به تأييد مراجع قضايى بالاتر برسد و تنفيذ گردد.

گذشته از مطالب ياد شده, احتمال مى رود كه آيه در مقام بيان حكم تكوينى باشد, كه در اين صورت, حرام بودن داورى زنان را ثابت نمى كند.

غير از آيه ياد شده, به آيات 149 از سوره صافات و 18 از سوره زخرف نيز استدلال شده است[2]

از جمله دليلهايى كه بر ناروايى قضاوت زنان به آن استدلال شده, پاره اى از روايات است. اين روايات را قطع نظر از سند, از آن جهت كه پاره اى از آنها به روشنى دلالت دارند و پاره اى ندارند, مى توان به چهاردسته كلى تقسيم كرد:

جمعه و جماعت, أذان و إقامه, ديدار مريض, تشييع جنازه, سعى بين صفا و مروه با هروله, استلام حجر, سر تراشيدن براى بيرون آمدن از احرام, از زنان برداشته شده است.

زنان, نبايد عهده دار قضاوت شوند و نه طرف مشورت قرارگيرند و نه ازدواج خود را, خود بر عهده گيرند.

تا آن جا كه ما بررسى و جست وجو كرده ايم, نخستين بار سيد على طباطبايى در رياض[4], سپس سيد محمد مجاهد در مناهل[5], نراقى در مستند[6], محقق نجفى در جواهر[7], شيخ انصارى در قضا و شهادات[8], سيد كاظم طباطبايى در ملحقات عروة[9], سيد محمد رضا گلپايگانى در كتاب القضا10 و… به اين حديث, استناد جسته اند.

فراز بالا را شيخ صدوق در ضمن يك حديث طولانى, از شخصى به نام محمد بن على شاه, ساكن مرو, نقل كرده است. وى و ديگر رجال اين حديث, تا حماد بن عمرو, ضعيف هستند; زيرا كه شمارى از آنان توثيق شده اند و نام شمارى از آنان, در كتابهاى رجالى معتبر, نيامده است[11]

اين كه شيخ صدوق در مقدمه (من لايحضره الفقيه) مى نويسد:

(در اين كتاب, رواياتى را نقل مى كنم كه بر اساس آن فتوا مى دهم و صحيح مى دانم و عقيده دارم كه ميان من و خداوند حجت هستند.)

دليل بر درستى اين حديث نمى شود; زيرا شيخ صدوق, اين حديث را در مباحث فقيه و فتوايى كتاب نياورده, بلكه آن را در پايان كتاب, در ذيل عنوان: (النوادر) نقل كرده است. استناد شيخ صدوق به بعضى از فرازهاى اين حديث, در خلال مباحث فقهى نيز, دليل بر درستى حديث نمى شود; زيرا امكان دارد, به عنوان مؤيد آورده باشد, چرا كه به ديگر مطالب اين حديث فتوا نداده است.

گذشته از اينها, اگر شيخ صدوق, اين حديث را با اسناد جزمى به امام و بدون ذكر سند نقل مى كرد, جاى سخن بود كه بگوييم سند روايت مورد تأييد شيخ بوده است, اما او از راويانى نقل كرده است كه در كتابهاى رجالى تأييد نشده اند.

دلالت حديث: دلالـت حديث بـر حـرام بودن قضاوت زنـان, از چنـد جهت مخدوش است:

1- جمله (لاتولى القضاء) در رديف مطالبى آمده كه واجب و يا مستحب بودن آن كارها را از دوش زنان برداشته اند و به استناد اين سياق مى توان گفت: دست بالا, واجب و يا مستحب بودن قضاوت, از زنان برداشته شده است. شاهدى وجود ندارد كه بگوييم: تنها اين جمله بر حرام بودن دلالت مى كند.

بر فرض, بر حرام بودن دلالت بكند, چه اشكال دارد كه بگوييم: با اجازه امام و يا نايب امام و كسانى كه سرپرستى قضاوت را بر عهده دارند, زنان مى توانند عهده دار قضاوت شوند چنانكه درفراز ديگر اين حديث: (لاتتولى التزويج بنفسها) همين سخن را مى گويند كه زن با اجازه (قيم) مى تواند عهده دار ازدواج خود شود.

2- مطالبى در اين حديث آمده كه نمى توان پذيرفت و با روح اسلام ناسازگارى دارد, از جمله:

(گناه يك درهم ربا بالاتر از هفتاد عمل نامشروع با محارم در خانه كعبه است.)

3- از نخستين فراز, چنين استنباط مى شود كه تمام اين دستورها مستحبى اند:

اى على! شما را به امورى سفارش مى كنم كه اگر به كار گيريد, هميشه در خير و خوبى خواهيد بود.

اين فراز كه در آغاز آن حديث به شرح آمده است, بر تمام آن دستورها اشراف داشته و نوع حكم آنها را روشن مى كند كه اگر نگوييم به روشنى به استحباب دلالت دارد, دست كم ظهور دارد.

همچنين از جمله: (ليس على المرأة) كه در آغاز فراز مورد استناد آمده است نيز, مى توان استفاده كرد: دستورهاى يادشده, مستحب هستند و واجب بودن آنها براى آسان گيرى بر زنان, برداشته شده است. به اين نكته, آيت اللّه گلپايگانى اشاره كرده, هر چند خود وى آن را قبول ندارد[12]

شايد براى همين دو جهت: ضعف سند و دلالت بوده كه بسيارى از فقيهان, به آن استدلال نكرده اند و شمارى كه استناد جسته اند به عنوان مؤيد بوده است.

چنانكه صاحب رياض به اجماع استدلال كرده و نوشته: (وهو الحجة) و به حديث ياد شده, به عنوان تأييد كننده, استناد جسته و در پايان نوشته است: (فتدبر) كه امر او به تدبر, دليل است كه حجت بودن اين حديث در ديدگاه او, از نظر سند و دلالت روشن نبوده است.

و همچنين سيد محمد طباطبايى در مناهل, پس از آن كه شرط مرد بودن قاضى را از قول شمارى نقل كرده است مى نويسد: (ولهم وجوه منها… و منها ما نسبه عليه في الرياض) از اين كه وى, حديث ياد شده را به (وجوه) تعبير كرده, استفاده مى شود كه به عنوان دليل و حجت شرعى قبول نداشته است.

نراقى در مستند نيز, اين روايت را به عنوان تأييد كننده آورده است.

شايد بتوان از كلام صاحب جواهر برداشت كرد كه ايشان هم, اين حديث را به عنوان مؤيد آورده; چرا كه اجماع را به عنوان نخستين دليل ياد كرده است.

شيخ انصارى نيز, ضعف اين خبر را يادآور شده, هر چند نوشته است: ضعف آن به وسيله اجماع و برابر بودن آن با اصل, جبران مى شود.

آنچه كه ضعفِ سندِ خبر را جبران مى كند, شهرت فتوايى در ميان فقيهان نخستين است كه به استناد خبر مورد بحث, فتوا داده باشند وگرنه, اگر اجماع وجود داشته باشد, خود, دليل مستقل است و وجود خبر ضعيف در كنار آن تأثيرى ندارد.

اگر اجماع, وجود نداشته باشد و يا كسى تحقق اجماع را قبول نداشته باشد, در اين صورت, نمى شود با آن, ضعف خبر را جبران كرد.

اين حديث را شيخ صدوق در خصال, با همين سند نقل كرده است. فراز نخست اين حديث, با اندكى اختلاف, همان بخش از حديث نخست است كه نقل شد. اين بخش از حديث, به روشنى اشاره دارد كه زنان نمى توانند عهده دار قضاوت شوند.

از اين حديث درپاره اى از كتابهاى فقهى, به حديث جابر از امام باقر(ع) ياد شده است.

تا آن جا كه با بررسى, به دست آمد, نخستين بار در كشف اللثام[14], سپس در مفتاح الكرامة[15], مناهل[16], مستند[17], جواهر18 و ملحقات عروة[19], به اين حديث, استناد شده است.

سند حديث: رجال اين حديث, به جز دو نفر, توثيق نشده اند و يا مجهول و مشترك هستند و از آن جا كه شيخ صدوق اين حديث را در (من لايحضره الفقيه) نياورده, اعتبار آن نسبت به حديث نخست, كم تر است. اگر در آن جا اين پرسش وجود داشت كه شايد حديث مورد تأييد شيخ صدوق بوده و قابل اعتماد, در اين جا, اين مقدار اعتبار نيز وجود ندارد.

سياق روايت نيز, بر محور استحباب دور مى زند, هر چند برخى از دستورها در اين حديث, واجب هستند كه از روايات ديگر اين مطلب به دست مى آيد, اما دليلى وجود ندارد كه فراز مورد بحث, بر واجب بودن حمل شود.

بگذريم از اين كه در اين حديث, مطالبى آمده, كه پذيرفتن آنها مشكل است.

از اين كه شمارى از شما شمارى ديگر را به داورى قاضيان ستم فراخوانيد بپرهيزيد, بلكه كسى را از ميان خود برگزينيد كه به احكام ما داناست, پس من او را به قضاوت گمارده ام.

ابوخديجه مى گويد: امام صادق(ع) مرا نزد گروهى از شيعيان فرستاد و فرمود: به آنان بگو: در اختلافات خود, به پيش قاضيان فاسق نروند. شخصى را از ميان خود براى قضاوت برگزينيد كه با دستورهاى ما آشناست كه من او را به مقام قضاوت گماردم.

حديث نخست را ثقةالاسلام كلينى و شيخ صدوق با دو طريق جداگانه از ابوخديجه, سالم بن مكرم جمال نقل كرده اند. حديث دوم را شيخ طوسى در تهذيب آورده كه از نظر سند, درخور استناد است. از اين روى, شمارى حديث نخست را (صحيحه)[22] و شمارى (معتبره)[23] دانسته اند.

به اين روايت, چنين استدلال شده كه واژه (رجل) به (مرد) انصراف دارد. از اين كه فرمود: (مردى) را برگزينيد, چنين مى فهميم كه زنان, نمى توانند به قضاوت بپردازند وگرنه دليلى نداشت كه موضوع را به واژه (رجل) مقيد سازد. مفهوم اين تقييد آن است كه: از غير مردان نمى توان داورى خواست و غير (مرد) را نمى توان به قضاوت گماشت و حضرت براساس اين دو حديث, فقيه مرد را به قضاوت گمارده است.

روشن است كه استدلال به دو حديث ياد شده, براى ثابت كردن اين مطلب كه قاضى بايد (مرد) باشد, بستگى به حجت بودن مفهوم وصف دارد كه در مرحله نخست بگوييم: واژه (رجل) به عنوان قيد آورده شده و مفهوم دارد و سپس بگوييم: مفهوم وصف, حجت است.

حجت بودنِ مفهوم نيز, داير مدار ثبوت آن است; چرا كه اگر واژه (رجل) به عنوان وصف غالب آمده باشد, نمى توان دو حديث مورد بحث را در مقوله استدلال جاى داد. تا آن جا كه مراجعه شد, فقيهان پيشين (پيش از نراقى) به اين دو حديث, براى شرط مرد بودن قاضى, استدلال نكرده اند, در حالى كه دو حديث ياد شده مورد توجه آنان بوده و بسيارى نيز, براى ديگر شرايط, به آنها استناد جسته اند, از جمله ابوصلاح حلبى24 براى اذن امام به فقيهان در زمان غيبت, سعيد بن عبداللّه راوندى25 براى بايستگى حكم به عدالت, محقق26 براى اذن امام, علامه27 براى شرطِ نبودن اجتهاد فراگير (مطلق) و بسندگى اجتهاد غير فراگير (تجزى), فاضل مقداد28 براى حرام بودن مراجعه به قاضيان جور, شهيد دوم[29], در شرح لمعه و مسالك30 براى واجب بودن مراجعه به فقيه جامع شرايط براى داورى, مقدس اردبيلى31 براى شرط اجتهاد و بسنده بودن اجتهاد غير فراگير, فاضل هندى32 براى شرط اجتهاد و احتمال اين كه تجزى بسنده است, سبزوارى33 و فيض34 بر بايستگى اذن امام(ع), سيد جواد عاملى35 بر لزوم عدالت و واجب بودن رجوع به فقيه جامع شرايط استناد جسته اند.

حتى, سيد جواد عاملى, در اين مسأله كه آيا (اعلم) بودن شرط است, يا خير, به واژه (رجل) كه در روايت نخست آمده, استناد جسته و نوشته: شايد شرط نباشد.

سيد على طباطبايى36 براى اذن امام به فقيه, و ميرزاى قمى37 براى بسنده بودن اجتهاد غير فراگير به اين روايت استناد جسته اند. و سيد محمد مجاهد طباطبايى38 براى شرط عدالت و شيخ انصارى در قضا و شهادات39 براى اذن امام به حديث نخست, يا هر دو استناد جسته اند.

روشن شد كه فقيهان, پيش از نراقى, به اين روايت, به خاطر ضعف دلالت, براى اين كه ثابت كنند مرد بودن در قاضى شرط است, استناد نجسته اند وگرنه سند را بسيارى از فقيهان پذيرفته اند. از كلام آن دسته از فقيهان كه به اين دوحديث استناد جسته اند نيز, بر مى آيد آن را به عنوان دليل مستقل قبول نداشته اند.

از براى نمونه, نراقى در مستند40 به اجماع استدلال كرده و در مقام پاسخ به اين اشكال كه شايد دليلهاى (عامّى) داشته باشيم كه بر جايز بودن داورى زنان و مردان, يكسان, دلالت كنند, مى گويد: دو حديث صحيحه به (مرد) اختصاص دارند و عمومات را تخصيص مى زنند.

پس از نراقى, صاحب جواهر 41 آن را در ذيل استدلال به دليلهاى ديگر, آورده است.

ايشان پس از آن كه براى شرط (مرد بودن) به اجماع و روايات استدلال جسته, مى نويسد:

(مؤيدا بنقصها عن هذا المنصب و… وبأن المنساق من نصوص النصب فى الغيبة غيرها, بل في بعضها التصريح بالرجل, لا اقل من الشك والاصل عدم الاذن.)

اين دليلها, با اين موضوع تأييد مى شوند كه زنان نسبت به اين مسؤوليت كاستى دارند… همچنين سياق رواياتى كه به گمارش قاضيان در زمان غيبت دلالت مى كنند, زنان را در بر نمى گيرند. افزون بر اين, در پاره اى از اين روايتها,واژه (رجل) آمده كه دست كم, ترديد داريم و مى گوييم برابر (اصل) اجازه ندارند.

اگر جمله (بأن المنساق) را در كلام بالا به واژه (مؤيدا) معطوف بدانيم, چنين استنباط مى شود كه صاحب جواهر, اين دو حديث را به عنوان مؤيد آورده و ضعف تأييد را نيز, با اصل جبران كرده است. اگر نگوييم: ضعف دليلها را با اصل (نبود اجازه) جبران كرده است.

در ملحقات عروه42 نيز, به اين دوحديث به عنوان مؤيد استناد شده است. از كلام آقا ضيا در قضا و شهادات43 نيز, استفاده مى شود كه ايشان, استدلال به دو حديث ياد شده را به داشتن مفهوم, مشروط مى داند, هر چند گرايش دارد به اين كه: وصف در اين دو حديث, به لحاظ سياق كلام, مفهوم دارد و بر روايى داورى مردان دلالت مى كند و زنان را از داورى, باز مى دارد.

آقاى گلپايگانى درباره مفهوم داشتن وصف مى نويسد:

(مناسبت حكم و موضوع و موقعيت اين دستور امام, اقتضا مى كند كه واژه (رجل) به عنوان قيد آورده شده و مفهوم دارد. بنابراين, اگر عمومات ديگرى داشته باشيم, با اين روايت تخصيص مى خورند.)[44]

شيخ انصارى45 و نويسنده دراسات فى ولاية الفقيه[46], بر اين باورند كه اين دو حديث مفهوم ندارند و واژه (رجل) بر مورد غالب حمل مى شود.

از سير استدلال به اين دو حديث مى توان فهميد, دلالت آنها بر شرط مرد بودن قاضى روشن نيست.

ميرزاى قمى, احتمال ديگرى را درحديث مطرح كرده كه مى توان آن را در اين جا به عنوان اشكال به دلالت حديث يادآور شد. ايشان, درباره گمارده شدن فقيه جامع الشرايط, در زمان غيبت, به مقام داورى, مى نويسد:

(الفقيه الجامع لشرايط الفتوى منصوب من قبل الامام بالاجماع والاخبار وظاهرهم تخصيصه بحال الغيبة وإن كان الروايات يفيد الأعم بل ظاهرها حال الحضور كما يفيده قول الصادق(ع) انظروا الى رجل منكم.)[47]

فقيه داراى شرايط, به دليل اجماع و روايات, به قضاوت گمارده شده است. ظاهر كلام فقيهان دلالت مى كند كه اين گمارده شدن, مربوط به زمان غيبت مى شود,هر چند كه مفاد روايات, فراتر از زمان غيبت است, بلكه ظاهر روايات دلالت مى كند كه اين گمارده شدن, مربوط به زمان حضور مى شود, همان گونه كه اين معنى از سخن امام صادق(ع) استفاده مى شود كه فرمود:

(شخصى را از ميان خود برگزينيد.)

اگر اين احتمال ميرزاى قمى پذيرفته شود, بايد گفت: نمى توان امروزه, براى بازداشتن زنان از داورى, به آن استدلال كرد; چرا كه روايت, در اساس, مربوط به زمان غيبت نمى شود, تا چه رسد كه بگوييم: واژه (رجل) براى قيد زدن به موضوع آورده شده است.

مردى از همسر خود, به امام على(ع) شكايت برد. حضرت از جا برخاست و در حال خطابه فرمود: مردمان! هيچ گاه از زنان فرمان نبريد, آنان را در هيچ مالى امين قرار ندهيد… پس هميشه با آنان به مدارا رفتار كنيد, سخن به نيكى بگوييد, اميد است رفتار خودشان را نيكو گردانند.

نراقى, به اين حديث, استناد كرده است[49]

سند روايت: اين روايت را شيخ صدوق در علل الشرايع, با سند از ابن ابى عمير و او هم به گونه مرسل از امام نقل كرده و در من لايحضره الفقيه بدون سند نقل كرده است, پس روايت از لحاظ سند درخور اعتماد است; چرا كه روايات مرسله ابن ابى عمير و شيخ صدوق در من لايحضره الفقيه را, شمارى حجت مى دانند.

دلالت روايت: روايت به عموم خود, بر بازداشتن زنان از قضاوت دلالت مى كند; چرا كه فرمود:

(هيچ گاه از زنان فرمان نبريد و در هيچ مالى آنان را امين قرار ندهيد.)

هر دو مورد, در قضاوتهاى كيفرى و حقوقى, كه امروز جريان دارند, مصداق پيدا مى كنند. اگر آنان به داورى بپردازند, هم از آنان فرمان برده ايم و هم آنان را در اموال, امين قرار داده ايم.

پاسخ: به دلالت اين حديث, از چند زاويه اشكال وارد است:

الف. اين روايت با اين فراگيرى و گستردگى: (از هيچ زنى, در هيچ امرى فرمان نبريد….) زمينه اجرا ندارد; زيرا اگر اين معنى را بپذيريم, زنان بايد از بسيارى امور ادارى, اجتماعى و خانوادگى, بازداشته شوند كه پاى بندى به آن دشوار خواهد بود و هيچ فقيهى چنين فتوايى نداده است. انصراف و سازوارى حكم و موضوع هم وجود ندارد كه بگوييم: قضاوت را در بر مى گيرد و ديگر امور, از عموم آن خارج مى شوند. منع كلى بودن , حديث را از عموم, به اجمال سوق مى دهد.

به ديگر سخن, فراگيرى و شمول روايت, به حكم عقل, تخصيص مى خورد; چرا كه بى گمان, عموم آن, هدف نبوده است. سرايت اجمال از (مخصص) به لفظِ (عام), حديث را از مدار استدلال در بحث مورد نظر, خارج مى كند, شايد اين روايت مربوط به قضيه و موضوع ويژه, در زمان صدور بوده است.

اگر گفته شود: نقل حديث توسط امام صادق(ع) دليل است كه حكم آن, در همه زمانها جريان دارد.

مى گوييم: براى ما, روشن نيست, كه آيا قضاوت, مصداق اين حكم هست, يا خير.

گفتيم: حديث, با اين كلى بودن و فراگيرى, امكان اجرا ندارد, پس بايد موارد خاصى منظور باشد.

از آغاز حديث كه فرمود: (شخصى از همسران خود به حضرت على(ع) شكايت كرد, استفاده مى شود: مردى با زنان خود اختلاف داشته و حضرت در چنين شرايطى, مى فرمايد از آنان فرمان نبريد و اجازه ندهيد كه امور خانه را بر عهده گيرند:

حضرت(ع) علت اين دستور را چنين بيان فرموده است:

(ورع و صبر آنان اندك و گرايش آنان به شهوت بسيار است.)

در پايان فرموده است:

(با آنان به مدارا رفتار كنيد, تا شيوه خود را اصلاح كنند.)

اگر نگوييم كه ذيل حديث, به روشنى به امور خانوادگى دلالت دارد, دست كم مى توان گفت: سياق كلام و شأن نزول حديث, حكايت از اختصاص آن به امور خانوادگى دارد.

ب . انصراف: به نظر مى رسد كه جمله: (لاتطيعوا النساء على حال) به امورى انصراف دارد كه زنان بر اساس فكر و رأى خود و با انگيزه هاى نفسانى, مردان را به فرمان بردارى فراخوانند و گرنه اگر زنى, فرمانهاى خداوند را بيان كند و مردم را به اجراى آن فرا بخواند, هيچ گاه, اين حديث, چنين موردى را در بر نمى گيرد. بى گمان, اجراى حكم قاضى كه براساس معيارهاى اسلامى داورى كرده است, در واقع به معناى فرمان بردن از قاضى نيست.

امور را در زنان, بيش از آنچه كه مربوط به خودشان مى شود, وانگذاريد.

اين دستور, در ضمن دستورهاى ديگرى درباره زنان, در پايان نامه امام على به امام حسن(ع) آمده است.

روايت, از لحاظ سند معتبر است و حجت.

نراقى در مستند, به اين حديث استناد كرده است.

به اين روايت مى توان چنين استدلال كرد.

واژگان: (لاتملك), (المرأه) و (الامر), معناى فراگير دارند; هيچ كارى را به هيچ زنى, نبايد واگذار كرد, از آن جمله قضاوت را.

در صورت پذيرش معناى فراگير حديث, استدلال به آن براى اثبات مطلب مورد نظر, تمام و كامل است.

امّا اگر به اختلافى كه در نقل روايت, بين آنچه در كافى آمده با آنچه در نهج البلاغه آمده, دقت كنيم, بر استدلال بالا, خدشه وارد مى شود:

امور زنان را, غير از كارهاى شخصى آنان, به خودشان وانگذاريد.

براساس اين نقل (امر) معناى فراگيرى نخواهد داشت, بلكه به امور مربوط به زنان و محيط خانواده اختصاص مى يابد.

شايد به همين جهت بوده كه يكى از محققان, حديث را در كافى چنين معنى كرده است:

(زنان را به انجام كارهايى كه توان ندارند, وا نداريد.)[51]

اين احتمال قوى به نظر مى رسد كه مراد از كلمه (امر) كارهاى روزمره زندگى است و امام(ع) خواسته با اين فرمان, مردان را بازدارد كه زنان را به كارهاى دشوار وادارند.

سياق كلام و فرازهاى بعدى حديث, اين معنى را تأييد مى كنند.

در كافى آمده است:

كه اين, با وضعيت آنان سازوارتر و براى آنان آسان تر است; زيرا كه زنان لطيف و ظريف هستند و قوى و قدرت مند, نيستند.

پس به استناد نقل نهج البلاغه, (الف و لام) الامر در نقل كلينى, به معناى عهد ذهنى و منظور, امور خانوادگى است, مگر آن كه حكم را با الغاى خصوصيت, به تمام امور اجتماعى بگسترانيم و دستور را نيز از يك حكم ارشادى به حكم تكليفى تبديل كنيم كه اين كار, بدون شواهد آشكار, دشوار خواهد بود.

اين احتمال را نيز مى توان مطرح كرد: اين دستور با توجه به شرايط آن روز, صادر شده است و مطلبى بوده كه امام خواسته براى امام حسن(ع) بيان كند. اين احتمال را هم نمى توان پذيرفت; زيرا امام صادق(ع) آن را نقل مى فرمايد و نقل ايشان, دليل است بر اين كه حكم, ويژه دوران و شرايط روزگارى دون روزگارى نبوده است. در هر صورت, پذيرفتن فراگيرى و شمول روايت, دشوار است.

رستگار نمى شود قومى كه زنان, بر آنان فرمانروايى كنند.

سند روايت: اين حديث را به همين عبارت, شيخ طوسى در خلاف نقل كرده و با اختلاف درپاره اى از واژگان, چون: لايفلح, لن يفلح, ما افلح, لايصلح و همچنين تملكهم, ولّو, يملك, وليّتهم, اسندوا ويلى, در كتابهاى اهل سنت آمده است[53]

بسيارى از كتابهاى روايى اين مضمون را از قول ابوبكر (نفيع بن حارث بن كلدة) نقل كرده اند كه پيامبر آن را درباره پوراندخت, دختر خسرو پرويز فرمود كه پس از شيرويه به سلطنت رسيده بود54 و يا درباره ملكه سبا فرمود[55] اين روايت, از قول جابر بن سمرة نيز, نقل شده است[56]

روشن است كه نقل اين روايت در كتابهاى روايى اهل سنت و به وسيله راويان ضعيف نمى تواند حجت شرعى در مباحث استدلالى باشد.

تنها چيزى كه شايد بتوان در اعتبار سند حديث گفت, اين كه شيخ طوسى آن را در خلاف و على بن شعبه حرانى در تحف العقول, به گونه مرسل,57 نقل كرده اند.

اين در صورتى است كه بگوييم, در اين دو كتاب, از طريق شيعه نقل شده است. اما اگر گفتيم, همان حديث اهل سنت است كه در اين دو كتاب نقل شده, اين مقدار اعتبار را نيز از دست مى دهد. گوناگونى عبارت نيز, توسط يك نفر, دليل بر (استفاضه) حديث نمى شود.

در هر صورت, سند حديث درخور استدلال نيست, مگر آن كه كسى بگويد روايات مرسله تحف العقول و خلاف شيخ طوسى, به طور مطلق, معتبر و حجت مى باشند.

دلالت حديث: مى توان به مضمون كلى و مشترك اين حديث كه با تعبيرهاى مختلف آمده است, چنين استدلال كرد:

سپردن امور به زنان, سبب مى شود, رستگارى و اصلاح پديد نيايد, پس نبايد امور مملكت, از جمله مسئووليت قضا را كه از شؤون حكومت و بسيار با اهميت است, به زنان سپرد.

دلالت حديث بر حرام بودن قضاوت زنان بر اين پايه استوار است كه بگوييم (لايفلح) و (لايصلح) بر حرام بودن دلالت مى كنند و (ولايت) را از سلطنت و حكومت به تمام امور اجتماعى بگسترانيم, تا قضاوت از مصاديق آن قرار گيرد.

استناد به اين حديث بر شرط (مرد بودن قاضى), از زمان استناد شيخ طوسى درخلاف آغاز شده است. پس از وى, فيض در مفاتيح الشرايع[58], سيد على طباطبايى در رياض[59], سيد محمد مجاهد در مناهل60 و نراقى در مستند[61], (همگى به عبارت لايصلح) و محقق نجفى در جواهر62 (به عبارت لايفلح) و آقاى گلپايگانى در كتاب القضاء[63], به اين حديث, استناد جسته اند.

بى گمان, با اين حديث نمى توان حرام بودن قضاوت زنان را ثابت كرد; زيرا مرسل است و بر فرض پذيرش سند, از شرايط صدور فهميده مى شود, رهبرى جامعه را نمى توان بر عهده زنان گذاشت64 كه از موضوع بحث ما خارج است. افزون بر اين, (لايفلح), (لايصلح) باجايز بودن داورى زنان,ناسازگارى ندارد, چنانكه خوانسارى نوشته است[65]

[1]. (النبى, صلى اللّه عليه وآله, اخروهن من حيث أخرهن الله.)[66]

زنان را در همان جايگاه پايين اجتماعى قرار دهيد كه خداوند قرار داده است.

از واژه (أخروهن) استفاده شده كه خداوند مقام و جايگاه زنان را درمرحله پس از مردان قرار داده است.

شيخ طوسى در خلاف, اين حديث را نقل و به آن استناد كرده است. علامه در نهج الحق[67], سيد محمد مجاهد در مناهل68 نيز اين حديث را به عنوان استناد آورده اند.

بنابر مفاد حديث, زنان در مقام دوم قرار دارند, اگر مسؤوليت قضاوت به آنان واگذار شود, به آنان برترى مقام داده ايم و حديث ما را از اين كار بازداشته است.

كسى كه به بخشى از نماز جماعت نرسد, بايد تسبيح بگويد و زنان دستها را به هم بزنند و با اين وسيله, نمازگزاران را متوجه سازند.

از اين روايت استفاده مى شود كه پيامبر(ص) زنان را از سخن گفتن در جمع مردان, بازداشته است; چرا كه شايد شمارى فريفته شوند. از آن جا كه زنان در كرسى قضاوت, ناگزيرند با مردان سخن بگويند, پس به طريق اولى بايد از قضاوت, بازداشته شده باشند.

به مفاد استدلال نيز, در نهج الحق[71], مفاتيح الشرايع[72], جامع الشتات73 و جواهر74 اشاره شده كه احتمال مى رود, مستند آنان, همين استدلال و روايتى بوده كه شيخ در خلاف آورده است.

3- معاشرت و سخن گفتن زنان با مردان حرام است. اگر زنان به قضاوت بپردازند, ناگزير بايد با مردان سخن بگويند, پس جايز نيست. در كتابهاى: نهج الحق, مفاتيح الشرايع, مناهل و جواهر به اين مطلب استناد شده است[75]

4- عقل و دين زنان ناقص است, از اين روى, نمى توانند عهده دار قضاوت شوند.

اين استناد نيز در كتابهاى: تنقيح الرائع, كشف اللثام, مفتاح الكرامه, مناهل76 آمده است. احتمال مى رود كه منظور صاحب جواهر از جمله: (مؤيدا بنقصها عن هذا المنصب) همين موضوع بوده است[77]

شايد مستند اين سخن, كلام امام اميرالمؤمنين(ع) بوده باشد, كه در پايان جنگ جمل بيان فرمود:

هان مردمان! بدانيد كه ايمان و بهره مندى و خرد زنان كاستى دارد… از بَدان آنان پروا داريد, در برابر نيكان آنان احتياط را پيشه كنيد. در معروف فرمان نبريد, تا شما را به منكر نخوانند.

اين سخن و سخنان ديگر امام(ع) به همين مضمون, شايد بيانگر تفاوتهاى ساختارى زنان و مردان باشد و نمى توان با اين گونه سخنان, حرام بودن قضاوت زنان را ثابت كرد; زيرا حضرت در مقام بيان محدود كردن و يا گستردن حوزه مسؤوليت پذيرى زنان در جامعه نبوده است.

حضرت در مقام بيان اين نكته بوده كه اختيار دين و دنياى خود را به زنان نسپاريد, تا نبردى چنين سنگين و خسارتى بس عظيم پيش نيايد.

البته شايد بتوان به اين حديث و حديثهاى همانند آن كه در نهج البلاغه و… استدلال كرد كه مرد بودن, در رهبرى و مسؤوليتهاى بزرگ اجتماعى, شرط است.

5- شهادت زنان در بسيارى موارد پذيرفته نيست و در برخى موارد نيز, شهادت دو زن, اعتبار يك مرد را دارد.

كسانى كه شهادتشان پذيرفته نيست, چگونه مى توان قضاوتشان را پذيرفت. در كتابهاى: كشف اللثام, مفتاح الكرامة و مناهل به اين مطلب استناد شده است[79]

6- زنان نمى توانند امام جماعت مردان شوند, پس چگونه مى توان, با دادن مقام داورى به زنان, آنان را بر مردان حاكم كرد.

در سه كتاب ياد شده, به اين موضوع استناد شده است[80]

7- زنان نمى توانند سرپرستى فرزندان خود را بر عهده گيرند, پس چگونه مى توانند به داورى بپردازند كه به گونه اى ولايت بر مردمان است. سيد محمد مجاهد در مناهل, به اين مطلب استناد كرده است[81]

اينها دليلهاى استحسانى بود كه شمارى از فقيهان, به عنوان مؤيد و يا دليل به آنها استناد كرده اند. استناد به اينها و ثابت كردن نادرستى و ناروايى داورى زنان, بر مدار و محور اولويت مى چرخد.

شايد گفته شود در صورتى مى توان به اولويت استدلال كرد كه همانندى و همگونى و مشترك بودن ملاك حكم در هر دو موضوع, ثابت شده باشد و ملاك در موضوع دوم برتر باشد. در غير اين صورت, همان قياسى است كه از آن باز داشته شده ايم.

البته, ملاك حكم و برترى آن در استدلالهاى ياد شده روشن نيست. شايد به همين جهت بوده است كه مقدس اردبيلى در مجمع الفائدة و البرهان,82 و ميرزاى قمى در جامع الشتات[83], شيخ انصارى در قضا و شهادات[84], خوانسارى در جامع المدارك[85], به اين گونه مطالب, استدلال نكرده اند.

از جمله دليلهايى كه بر ناروايى و نادرستى قضاوت زنان اقامه شده, اصل است.استدلال به اصل, بر پايه دو حكم عقلى و فقهى قرار دارد:

1- قضاوت زنان, به گونه اى سلطه و حكومت آنان بر ديگران است.

2- حكومت بر مردم, به خدا, پيامبر, امام و كسانى اختصاص دارد كه از سوى پيامبر و يا امام اجازه قطعى دارند. چون ثابت نيست كه خدا, پيامبر و امام به زنان اجازه قضاوت داده باشند, پس پرداختن آنان به قضاوت حرام است.

براى پذيرش اين استدلال, در مرحله نخست بايد بپذيريم كه قضاوت, به گونه اى سلطه و حكومت بر مردم است و افزون بر اين, نداشتن دليل بر جايز بودن, دليل است بر جايز نبودن.

رواياتى كه حكم داورى را در زمان غيبت بيان كرده اند, به مردان اختصاص دارند, يا از زنان انصراف دارند, يا دست كم در برگيرى آنها زنان را مورد ترديد است.

در هر صورت, ثابت نيست كه به زنان اجازه قطعى داده شده باشد.

با بيانى كه گذشت, اصل ياد شده عبارت است از نبود اجازه. شايد مبناى فقهى اين استدلال, روايتى باشد از امام صادق(ع) كه مى فرمايد:

از حكومت برمردم بپرهيزيد, زيرا ويژه پيشوايى است كه به امر داورى داناست و در ميان مردم, به عدالت رفتار مى كند, مانند پيامبر و يا جانشين او.

از اين روايت و روايات ديگرى كه به همين مضمون نقل شده اند, برداشت شده كه قضاوت ويژه خدا, پيامبر, امام و اجازه داده شدگان از سوى پيامبر و يا امام است.

پرداختن زنان به قضاوت, مصداق حكومت است, اجازه قطعى به آنان هم ثابت نيست; پس نبايد درجايگاه قضاوت قرار بگيرند.

با اين بيان, اصل در اين جا, دليل شرعى و حجت است. هر چند كه نبود دليل است, اما به استناد روايت ياد شده, دليل است بر جايز نبودن. پس نمى توان خدشه وارد كرد كه نبود دليل, چگونه دليل مى شود بر جايز نبودن; زيرا از مفاد روايت ياد شده بر مى آيد, لازمه نداشتن دليل, جايز نبودن است. اجازه از سوى امام, بايد قطعى باشد و در موضوع رواييِ داورى زنان, چنين اجازه اى وجود ندارد. پس اصل ياد شده, به دو دستور فقهى ديگر بر مى گردد: هر آن كه به داورى مى پردازد, بايد امام به او اجازه داده باشد. پرداختن به داورى, بى اجازه امام حرام است و زنان, اجازه ندارند.

از دقت در سير تاريخى استدلال به دست مى آيد كه شيخ طوسى, براى نخستين بار در (خلاف) نبود دليل را دليل بر جايز نبودن داورى زن دانسته و به آن استدلال كرده است:

(لايجوز أن تكون المرأة قاضية في شيء من الأحكام. دليلنا: إن جواز ذلك يحتاج إلى دليل لأن القضاء حكم شرعى فمن يصلح له يحتاج إلى دليل شرعى.)[87]

زنان در هيچ موضوعى نمى توانند داورى كنند; به دليل اين كه جواز پرداختن به قضاوت, بايد با دليل ثابت شود; زيرا داورى, يك حكم شرعى است, شايستگى افراد براى آن بايد با دليل شرعى ثابت شود.

شيخ طوسى, پس از دليل ياد شده, دليلهاى ديگرى را نيز آورده است, ولى از بيان ايشان به دست مى آيد كه وى, نبود دليل را, دليل گرفته بر ناروايى داورى زنان.

صاحب رياض مى نويسد:

(… والذكورة بلاخلاف… مضافا إلى الأصل بناء على إختصاص منصب القضاء بالإمام إتفاقا, فتوى ونصاً ومنه زيادة على ما مضى, المروي بعدة طرق وفيها الصحيح في الفقيه: اتقوا الحكومة… خرج منه القاضى المجتمع لهذه الشرايط بالإذن من قبله, كما يأتي بالنص والإجماع… فالأصل أقوى حجة على العدم.)[89]

در اين كه قاضى بايد مرد باشد, خلافى نيست… افزون بر اين برابر (اصل) و براساس ديدگاه همه فقيهان و اتفاق نظر آنان و روايات, مقام قضاوت, ويژه امام است. همچنين به دليل روايت صحيحى كه از چند طريق در (من لايحضره الفقيه) نقل شده, امام به شيعيان فرموده: (از حكومت بپرهيزيد) از اين دستور كلى بر پرهيز از داورى, كسانى كه شرايط را دارند با اجازه امام, خارج شده اند, به دليل روايت و اجماع كه خواهد آمد.

پس اصل, قوى ترين دليل است بر ناروايى داورى كسانى كه شرايط ياد شده را ندارند.

در مناهل نيز, پس از اجماع به اصل استدلال شده است[90]

همچنين صاحب جواهر,91 در پايان استدلال بر اين كه قاضى بايد مرد باشد, به اصل استناد جسته كه حكايت از نارسايى دليلها درنزد وى دارد.

از بيان شيخ انصارى هم اين طور فهميده مى شود كه ايشان به (اصل) استناد جسته است[92]

اجازه امام براى داورى شرط است و براساس رواياتِ دربردارنده اين مقوله, فقيهان نيز اجازه امام را شرط دانسته اند, گرچه به آن اشاره روشن نكرده باشند.

از جمله مواردى كه ترديد وجود دارد كه آيا امام اجازه داده, يا خير؟ همين موضوع داورى زنان است.

بر اصل ياد شده كه گفتيم بسيارى از فقيهان, به آن استدلال كرده اند, از چند زاويه مى شود اشكال وارد كرد:

1- همان گونه كه گفتيم, اصل ياد شده, برخاسته از رواياتى بود كه حكومت امويان و عباسيان را نامشروع مى دانستند و بر ناشايستگى قاضيان آنان و مشروع نبودن كار آنان دلالت مى كردند.

پس اصل مورد بحث, يك قاعده مسلم و روشن عقلى نيست, بلكه مفاد همان روايات است. روشنى و دربرگيرى آن, داير مدار روشنى و دربرگيرندگى همان روايات است. اگر كسى بگويد اين روايات, به زمان حضور اختصاص دارند و يا بر ولايت فقيه در زمان غيبت, در اين صورت نمى تواند بر نفى قضاوت زنان به گونه فراگير, دلالت كند.

پس استدلال به اصل, برمى گردد بر مبناى فقهى ديگرى كه بر روايات تكيه دارد. و اصل ياد شده نمى تواند, دليل مستقلى باشد.

بى گمان, اصل مورد بحث, بر ولايت نداشتن غير فقيه در روزگار غيبت, دلالت مى كند و اين از موضوع بحث ما خارج است.

2- گيريم كه پذيرفته شود اصل يادشده يك قاعده مستقل و فراگير است, ناسازگارى ندارد با آن موردى كه ولى فقيه, برابر نياز و بايستگى, به كسانى, از جمله زنان, اجازه داورى دهد. چنانكه شرط اجتهاد مطلق را ناديده گرفته اند و به خاطر نياز, داورى غيرمجتهد را نيز, جايز دانسته اند.

3- اصل مورد بحث, با اين مقوله كه قضاوت, از باب امر به معروف و نهى از منكر بر همه كسانى كه مى توانند, واجب است, ناسازگارى و مخالفت ندارد. مگر آن كه كسى بگويد: اصل يادشده, دليلهاى امر به معروف را در موضوع قضاوت تخصيص مى زند.

در هر صورت, ازاصل مورد استدلال, نمى توان استفاده كرد كه ولى فقيه, در شرايط امروز و به گونه محدود, نتواند زنان را به مقام قضاوت بگمارد و اين كه اصل مورد بحث, قضاوت زنان را در شرايط امروز, در بر بگيرد, جاى ترديد است.

اجماع

از جمله دليلهايى كه بر ناروايى قضاوت زنان به آن استدلال كرده اند, اجماع است.

محقق اردبيلى[93], ميرزاى قمى[94], شيخ انصارى95 ناروايى داورى زنان را به طور مطلق, داير مدار تحقق اجماع در اين موضوع دانسته اند. و اينان, دليلهاى ديگر را نارسا خوانده و در ثابت بودن اجماع, تشكيك كرده اند.

سير تاريخى بحث از قضاوت زنان را مى توان به سه دوره مستقل تقسيم كرد:

دوره نخست: فقيهان اين دوره, يعنى از آغاز پيدايش كتابهاى فقهى, تا زمان شيخ طوسى, كه آغازگران تدوين كتابهاى فقهى بوده اند, سخنى از قضاوت زنان به ميان نياورده اند كه مى توان گفت از سه حال خارج نيست: يا شرط نمى دانسته اند و يا درنظرگاه آنان روشن بوده و يا آن كه موضوع مورد نياز نبوده است.

شيخ صدوق, شيخ مفيد, سيد مرتضى و ابوصلاح حلبى از فقهاى اين دوره بوده اند.

دوره دوم: اين دوره از زمان شيخ طوسى آغاز و در روزگار يحيى بن سعيد هذلى, و يا دستِ بالا محقق كركى, پايان مى يابد.

شيخ طوسى در مبسوط[96], مرد بودن را در رديف ديگر شرايط قاضى قرار داده و شمارى از فقيهان پس از وى, واژگان و عبارتهايى را كه وى به كار برده و شرايطى كه يادآور شده, در كتابهاى خود آوردند, فتوا و كلام اينها به عنوان اجماع مطرح گرديده است.

فقيهان اين دوره, عبارتند از:

شيخ طوسى, سلار, ابن براج, امين الاسلام طبرسى, سعيد بن عبدالله راوندى, ابن زهره, ابن حمزه, كيذرى, ابن ادريس, قطب الدين بيهقى, محقق حلى, فاضل آبى, يحيى بن سعيد هذلى و حداكثر علامه حلى, فخرالمحققين, شهيد اول, فاضل مقداد, ابن فهد, صيمرى و محقق كركى.

همه فقهاى اين دوره نيز, به روشنى ننوشته اند: (مرد بودن) شرط قضاوت است, حتى فقيهان بزرگى مانند:

سلار در مراسم[97], ابن براج درجواهر الفقه[98], سعيد بن عبدالله راوندى در فقه القران[99], ابن زهره در غنيه[100], ابن حمزه در وسيله101 و ابن ادريس در سرائر[102], در هنگام بر شمردن شرايط قاضى, (مرد بودن) را نياورده اند.

شايد بشود گفت: اينان, مرد بودن قاضى را شرط نمى دانسته اند; زيرا سلار مى نويسد:

(ذكر احكام القضاء و هو على ضربين واجب و ندب فالواجب: أن يكون الحاكم عالما بالحكم في كل ما اسند اليه وأن يسوى بين الخصوم ولايميل وماعدا ذلك ندب.)[103]

احكام قضاوت, به دو قسم: واجب و مستحب تقسيم مى شود: قاضى, بايد به تمام آنچه كه به او مراجعه مى شود, دانا باشد و با صاحبان دعوا برابر رفتار كند و به يك سوى گرايش نيابد. ديگر شرايط غير از اينها, مستحب است.

البته از كلام ابن حمزه در وسيله, شايد بشود به دست آورد كه وى (مرد بودن) قاضى را شرط مى دانسته; چون او, همان تعبير شيخ را در مبسوط آورده است.

در هر صورت, از عبارات فقيهان اين دوره به آسانى به دست نمى آيد كه آنان دراين مقوله نظر يكسانى داشته اند. از زمان محقق حلى تا محقق كركى, اتفاق نظر وجود داشته است و آن هم در صورتى كه اين اتفاق نظر را پديد آورنده و ثابت كننده اجماع بدانيم.

دوره سوم: دوره استدلال به اجماع. اين دوره از علامه حلى و يا شهيد دوم آغاز شده و تا عصر حاضر, ادامه يافته است.

اين ترديد را (از علامه حلّى و يا شهيد دوم) از آن روى روا داشتيم كه علامه در نهج الحق مى نويسد:

(ذهب الاماميه الى أنه لايجوز أن يتولى المرأة القضاء.)[104]

فقيهان شيعه بر اين فتوايند كه زنان نمى توانند مقام قضاوت را بر عهده گيرند.

هر چند از ظاهر كلام علامه بر مى آيد كه وى, ادعاى اجماع كرده است, چنانكه صاحب رياض[105], مناهل[106], مستند107 و جواهر108 چنين برداشت كرده اند; اما از آن جا كه علامه اين سخن را در نوشته كلامى خود, نهج الحق, و در برابر اهل سنّت مطرح كرده, جاى ترديد وجود دارد كه آيا منظور او اجماع بوده است, يا خير؟

ولى از آن جا كه وى, در ادامه سخن و در پاسخ به فتواى ابوحنيفه, به روايات اهل سنت استناد كرده و در كتابهاى فقهى خود, سخنى از اجماع به ميان نياورده, احتمال اين كه منظور وى اجماع نبوده است تقويت مى شود و شايد اين تعبير را براى همانندى با استدلالهاى اهل سنت كه به اجماع تكيه مى كنند, آورده است.

در هر صورت, چه بپذيريم كه منظور او اجماع بوده و چه نپذيريم, به ارزش استدلالى اجماع, از جهتى افزوده و از جهت ديگر كاسته مى شود. اگر پذيرفته شود كه او به اجماع استدلال كرده از آن جهت كه او از استوانه هاى بزرگ فقاهت بوده و ادعاى اجماع كرده است, به ارزش استدلال اجماع افزوده مى شود و از آن جهت كه از شمار فقيهانى كه اتفاق نظر آنان به عنوان اجماع مطرح است, كاسته مى شود, ارزش اجماع, پايين مى آيد.

شهيد اول در دروس نيز, كلامى دارد كه احتمال مى رود منظور او اجماع بوده باشد:

زنان نمى توانند به قضاوت بپردازند, زيرا فقيهان پيشين, آن را جايز ندانسته اند.

اگر عبارتهاى بالا اشاره روشنى به ادعاى اجماع نداشته باشند, نخستين بار شهيد دوم در شرح لمعه110 و در مسالك111 به روشنى ادعاى اجماع كرده است.

در هر صورت, اگر جمله هايى مانند: (ذهب الاماميه), (اطباق السلف), (موضع وفاق), (اتفاقا), و (الظاهر انه لاخلاف), (بلاخلاف) و (ظهور الاتفاق) را به معناى اجماع بدانيم, فقيهان پيشين در كتابهاى ذيل به آن استدلال و يا استناد كرده اند:

علامه در نهج الحق[112], شهيد اول در دروس[113], شهيد دوم در شرح لمعه114 و مسالك[115], فاضل هندى در كشف اللثام, 116 سبزوارى در كفايه [117], فيض در مفاتيح الشرايع[118], سيد جوادعاملى در مفتاح الكرامة[119], سيد على طباطبايى در رياض[120], سيد محمد مجاهد در مناهل[121], نراقى درمستند[122], محقق نجفى در جواهر[123], شيخ انصارى در قضا و شهادات[124], سيد كاظم طباطبايى در ملحقات عروة[125], ملاعلى كنى در تحقيق الدلايل[126], گلپايگانى در كتاب القضاء[127].

گرچه در گذر زمان, استدلال و استناد به اجماع, چه به صورت (محصل) و چه به صورت (منقول) امر رايجى بوده است, اما شمارى در آن ترديد داشته اند.

محقق اردبيلى مى نويسد:

(و اما اشتراط الذكورة… نعم ذلك هو المشهور. فلو كان اجماعا فلابحث والا فالمنع بالكلية محل بحث.)[128]

اما شرط مرد بودن… بله, اين شرط مشهور است. پس اگر اجماع وجود داشته باشد, شرط بودن آن ثابت است وگرنه, نمى توان گفت كه زنان درهيچ موضوعى نمى توانند قضاوت كنند.

از ظاهر فراز بالا به دست مى آيد كه محقق اردبيلى, اجماع را قبول نداشته و اين فتوا را درحد شهرت پذيرفته; زيرا به اجماع استدلال نكرده است.

ميرزاى قمى مى نويسد:

(وربما يشكل فى اشتراط الذكورة… فلاوجه لعدم الجواز مطلقا إلا أن ينعقد الإجماع مطلقا أقول و يمكن أن يكون الإجماع بالنظر إلى أصل إختيار الولاية والمنصب عموما وأما في حكومات خاصة فلم يعلم ذلك من ناقله وان احتمله بعض العبارات.)[129]

چه بسا در شرط (مرد بودن) قاضى, اشكال بشود… پس دليلى ندارد كه بگوييم: زنان در هيچ موضوعى نمى توانند به داورى بپردازند, مگر آن كه اجماع, چنين محقق شده باشد.

من مى گويم: شايد اجماع, مربوط به ولايت فقيه باشد; اما درمورد قاضيان منطقه اى و موارد ويژه, روشن نيست كه ادعا كنندگان اجماع, اين موارد را در نظر داشته باشند, هر چند كه از پاره اى عبارتها چنين بر مى آيد.

شيخ انصارى نيز در پا گرفتن اجماع ترديد داشته است:

(يشترط فى القاضى: البلوغ و… إجماعا… و أما طهارة المولد والذكورة فقد ادعى غير واحد عدم الخلاف في إعتبارهما.)[130]

در قاضى, به دليل اجماع و… شرط است كه بالغ و… باشد; اما در مورد شرط پاك زادگى و مرد بودن, شمارى گفته اند: اجماعى است.

سخن بالا, گوياى اين نكته است كه وى در اجماعى بودن مسأله ترديد داشته است.

از آنچه بيان شد, اين نتيجه به دست مى آيد: در دوره آغازين فقه, بحثى از قضاوت زنان در ميان نبوده است.

شرط مرد بودن قاضى را, براى نخستين بار, شيخ طوسى (م: 460هـ.ق.) مطرح كرده و كم كم در كتابهاى فقهى شيعه راه يافته, تا آن جا كه شمارى پنداشته اند,اتفاق نظر در مسأله وجود دارد.

از زمان علامه حلى (م: 726هـ.ق) استدلال به اجماع در رديف ديگر دليلها قرار گرفته و اتفاق نظر فقيهانى كه از نيمه دوم قرن پنجم تا اواخر قرن هفتم مى زيسته اند, به عنوان دليل مستقل بر ناروايى قضاوت زنان مطرح گرديده و تا زمان حاضر ادامه يافته است.

هر چند شمارى از فقيهان اين دوره نيز, از قضاوت زنان بحث نكرده و (مرد بودن) را به روشنى جزء شرايط قاضى قرار نداده اند.

تا آن جا كه ما بررسى كرده ايم, نخستين بار شيخ طوسى شرط مرد بودن قاضى را مطرح كرده است:

(القضاء لاينعقد لأحد إلا بثلاث شرائط:

الشرط الأول: أن يكون من أهل العلم…

الشرط الثانى: أن يكون ثقة عدلا…

الشرط الثالث: أن يكون كاملا في أمرين: كامل الخلقة والأحكام اما كمال الخلقة فأن يكون بصيرا….

وأما كمال الأحكام فأن يكون بالغا, عاقلا, حرا, ذكرا, فإن المرأة لاينعقد لها القضاء بحال وقال بعضهم يجوز أن تكون المرأة قاضية والأول أصح. و من أجاز قضاءها قال: يجوز في كل ما يقبل فيه شهادتها.)[131]

هيچ كس نمى تواند به قضاوت بپردازد, مگر با سه شرط.

1- عالم [مجتهد] باشد.

2- مورد اعتماد و عادل باشد….

3- در دو جهت آفرينش و تكليف كامل باشد. كمال آفرينش در آن است كه بينا باشد.

و اما كمال تكليف, در اين است كه بالغ, عاقل, آزاد و مرد باشد و زنان در هيج حال نمى توانند به داورى بپردازند.

شمارى از فقيهان گفته اند: زنان مى توانند به قضاوت بپردازند, لكن فتواى نخست, درست تر به نظر مى آيد. آنان كه قضاوت زنان را جايز مى دانند, مى گويند: در تمام مواردى كه شهادت آنان پذيرفته مى شود, قضاوت آنان نيز پذيرفته مى شود.

بى گمان, درپاره اى موارد, چون: عادت ماهيانه, پاره اى از تكليفها از زنان برداشته شده است و در مواردى نيز, واجب بودن برداشته شده و به جاى آن استحباب جاى گزين شده است. زنان, در شهادت چون مردان نيستند و در ارث نصف مردان سهم مى برند و… اينها سبب كاستى, در تكليف آنان مى شود.

آيا اين موارد, دليل است كه زنان از نظر كمال انسانى ناقص آفريده شده اند, به گونه اى كه نتوانند به قضاوت پردازند؟

آيا جايز نبودن داورى زنان, به خاطر كاستى است كه در تكليف دارند, بسان واجب نبودن شركت آنان در جنگ و يا به معناى نداشتن شايستگى براى مقام قضاوت؟

آيا فتوا بر ناروايى داورى و بنا كردن آن بر كاستى در تكليف و سريان دادن آن به موارد ديگر, قياس نيست؟

در هر صورت, شيخ در مبسوط, دليل روشنى براى ثابت كردن اين فتوا, نياورده است; امّا درخلاف[132], به اصل جايز نبودن و چند روايتى كه اهل سنت نقل كرده اند, استناد كرده است.

او, درنهايه133 مى نويسد: (قاضى, بايد عاقل, كامل و عالم باشد.) همان واژگانى را به كار برده كه شيخ مفيد در مقنعه به كار برده است[134]

پس, اصلِ شرط كمال را شيخ مفيد مطرح كرده و شيخ طوسى آن شرط را شرح داده است. فقيهان پس از اين دو بزرگوار, از اين دو فقيه پيروى و سبك آنان را در بيان شرايط به كار بستند, تا اين كه محقق حلى آن را تغيير داد و شرط (مرد بودن) را به طور مستقل مطرح كرد و پس از وى, اين شرط از زير مجموعه شرط كمال خارج شد و در رديف ديگر شرايط قرار گرفت.

براى اين كه ثابت بشود قاضى بايد مرد باشد, آن گونه كه شيخ مفيد و طوسى گفته اند, مى شود دوگونه دليل ارائه داد و از دو زاويه با مسأله برخورد كرد:

1- قاضى بايد از هرجهت كامل باشد.

2- زنان از جهت تكليف كاستى دارند و اين كاستى, از اين كه زن بتواند قاضى شود, جلو مى گيرد.

اما برابر ديدگاهى كه از زمان محقق حلى رايج گرديد, براى جلوگيرى از داورى زنان, بايد دليلى ارائه گردد كه گوياى در اين مسأله باشد و بنماياند: زنان نمى توانند عهده دار قضاوت شوند.

از آن جا كه مبناى اين شرط (مرد بودن قاضى) همان كلام شيخ طوسى و شيخ مفيد است و دليل روشن و غيردرخور ترديدى نيز وجود ندارد, بايد دليل را در همان راه نخست جست: (قاضى از هر جهت بايد كامل باشد.) هر چند احتمال مى رود, مبناى اين سخن, رواياتى باشد كه زنان را كم خرد و ناقص مى دانند اگر بشود پديدآورنده هاى اصلى ديدگاه شيخ مفيد و طوسى را شناخت, به ديدگاه روشن ترى در اين موضوع, دست خواهيم يافت.

در هر صورت, فقيهان پسين, از شيخ طوسى اثر پذيرفته اند و اين, در شكل گرفتن اجماع, بى نقش نبوده است.

اكنون بايدازروى دقت در اين مسأله به بررسى پرداخت كه مبناى فقهى شرط مرد بودن قاضى, در زمان شيخ چه بوده است؟

آيا حديث مورد اعتمادى بوده كه به دست ما نرسيده است؟

آيا از سوى ولى عصر(عج) القا شده, يا آن كه پاره اى از روايات مورد قبول و موجود, مبناى اين شرط قرار گرفته اند؟

آيا اين شرط, در حقيقت, شرط قضاوت بوده است, يا شرط ولايت؟

به نظر مى رسد, شرط (مرد بودن), در ابتدا, شرط ولايت بوده و كم كم شرط قضاوت قرار گرفته است; زيرا فقيهان, مقام ولايت را با مقام قضاوت يكى دانسته اند و بر اين باور بوده اند كه هر آن كس مقام ولايت را دارا باشد, بايد به قضاوت نيز بپردازد و اين مسأله سبب شده كه شرايط و ويژگيهاى هر دو مقام را يكى بدانند و هر شرط و ويژگى كه براى ولى و سرپرست جامعه لازم بوده و بايسته, براى قاضى نيز لازم بدانند. در مثل, اجتهاد مطلق در ولى, شرط بوده و اين شرط كم كم به قاضى هم سريان يافته, زيرا فقيهان, قضاوت را از شؤون ولى و سرپرست جامعه مى دانسته اند. شيخ مفيد در مقنعه و شيخ طوسى در نهايه[135], اين شرط را براى قاضى به شرح آورده اند و ديگر فقيهان هم به آنان اقتدا كرده اند و اين شرط را براى قاضى ياد آور شده اند. در واقع, جدايى بين قضاوت و ولايت در خارج تصور نمى شده است. چنانكه نراقى مى نويسد:

(اعلم ان القاضى يغاير المفتى والمجتهد والفقيه بالاعتبار… فهذه الالفاظ الاربعة متحدة مصداقاً و متغايرة حيثية و مفهوماً.)[136]

واژه (قاضى), يا واژگانى چون: (مفتى) و (مجتهد) و (فقيه) از اين جهت فرق مى كنند كه هر كدام, به معناى ويژه اى دلالت مى كنند… و امّا از نظر مصداق خارجى يكى هستند.

سيد جواد عاملى در مفتاح الكرامه137 و سيد على طباطبايى دررياض138 نيز همين مطلب را بيان كرده اند.

شيخ طوسى, شرايط قاضى را درنهايه139 در بحث جهاد مطرح كرده و نوشته: (قضاوت از سوى امام, به فقيهان واگذار شده است.)

پس درنظرگاه بسيارى از فقيهان, ولايت فقيه و مقام قضا, يكى بوده است.

مبناى فقهى اين مطلب, مقبوله عمر بن حنظله و روايات ديگرى بوده است كه امام, شيعيان را از رفتن به نزد قاضيان حكومتى بازداشته و با يادآورى ويژگيهايى, اشخاصى را بر گمارده اند. اين ويژگيها, با فقيه جامع الشرايط برابرى مى كند و سازگارى دارد. اين روايات, هم مبناى ولايت فقيه هستند و هم مبناى مشروعيت قضاوت.

در نيتجه, كسى مى تواند به قضاوت بپردازد كه سرپرستى جامعه را به عهده داشته باشد; يعنى قضاوت از شؤون و كارهاى ولى جامعه بوده است.

در روزگار گذشته, در واقع بحث از اين بوده كه چه كسى در زمان غيبت مى تواند ولايت بر جامعه را بر عهده گيرد و به قضاوت نيز بپردازد.

امّا اين كه چرا در فصل قضاوت, از شرايط ولايت فقيه, بحث به ميان آورده اند, شايد بشود گفت: به دليل همان رواياتى است كه ولايت را در ضمن قضاوت و يا قضاوت را در ذيل ولايت بيان كرده اند.

پس (مرد بودن) شرط ولايت فقيه بوده و از آن جا كه بين ولايت فقيه و قضاوت, جدايى وجود نداشته, شرط قضاوت نيز قرار گرفته است.

اجماعى كه بوده نيز, بر محور ولايت فقيه دور مى زده است. چنانكه گفتيم ميرزاى قمى, اين احتمال را يادآورد شده است[140]

در اين بخش, سخن در اين است كه فتوا بر ناروايى داورى زنان, از كجا رواج يافت و از چه برهه اى بر آن خدشه وارد آمد و ديگر اين كه آيا علما بر آن اجماع داشته اند؟

كسانى كه مى گويند: اجماع بوده, هماهنگى و اتفاق نظر فقيهان كدام دوره را در نظر دارند؟

1- در فقه الرضا, از قضاوت زنان, سخنى به ميان نيامده است[141]

2- شيخ صدوق (م:381هـ.ق.) در المقنع142 و الهدايه[143], از قضاوت زنان كه آيا مى توانند, يا نمى توانند, بحث و سخنى ندارند.

در باب قضاى (من لايحضره الفقيه) نيز, حديثى بر بازداشتن زنان از قضاوت, ديده نمى شود[144]

3- شيخ مفيد (336 ـ 413هـ.ق.) در مقنعه مى نويسد:

(… ليس يثق احد بذلك من نفسه, حتى يكون عاقلاً, كاملاً, عالماً بالكتاب و ناسخه و منسوخه.)[145]

هيچ كسى به خود اطمينان نخواهد يافت كه به قضاوت بپردازد, مگر آن كه خردمند, كامل و داناى به كتاب خدا و ناسخ و منسوخ آن باشد.

شيخ مفيد, شرايط اجتهاد را در ذيل علم به كتاب, به شرح يادآور مى شود و در اين جا, از مرد بودن قاضى سخنى به ميان نمى آورد.

4- سيد مرتضى (355 ـ 436هـ.ق.) در انتصار146 و مسائل ناصريات[147], سخنى از ناروايى قضاوت زنان به ميان نمى آورد.

5- ابوصلاح حلبى (347 ـ 447هـ.ق.) نخستين كسى است كه ازويژگيهاى قاضى, پس از فقاهت, سخن به ميان آورده و آن را به شرح مطرح كرده و چنين نوشته است:

(تنفيذ الاحكام الشرعية والحكم… من فروض الائمة… فان تعذر لم يجز لغير شيعتهم… ولا لمن لم يتكامل له شروط النائب عن الامام وهى: العلم بالحق فى الحكم المردود اليه, والتمكن من امضائه على وجهه و اجتماع العقل والرأى وسعة الحلم والبصيرة بالوضع وظهور العدالة, والورع والتدين بالحكم, والقوة على القيام به ووضعه مواضعه.)[148]

اجراى احكام خداوند و قضاوت از كارهاى ويژه و بر عهده امامان است. اگر براى امام ممكن نشد, براى غير شيعه و كسى كه شرايط نيابت عامه را ندارد, جايز نيست كه اقدام كند و آن شرايط عبارتنداز: دانايى به حق در امورى كه به او براى داورى مراجعه مى شود, توانايى در اجرا به شكل صحيح, برخوردارى از خردمندى و فكر و حلم فراوان, آگاهى به زبان عربى, داشتن عدالت و ورع و دين مدارى در داورى و توانايى بر انجام و نهادن هر چيزى در جايگاه خود.

همان گونه كه ملاحظه شد, ايشان شرايط را به شرح بيان كرده است; اما شرط مرد بودن را براى قاضى, در رديف ديگر شرايط نياورده, با آن كه در فاصله چند صفحه شرايط شهادت را بيان كرده و شهادت زنان را در پاره اى از جاها نپذيرفته است. از اين جا به دست مى آوريم كه شايد ايشان اين شرط را براى قاضى قبول نداشته است.

6- شيخ طوسى (385 ـ 460هـ.ق.) ايشان در نهايه[149], عبارت شيخ مفيد را از مقنعه نقل كرده و هيچ شرطى را بر آن نيفزوده است.

احتمال مى رود, شيخ طوسى, نخستين فقيه باشد كه شرط مرد بودن را براى قاضى مطرح كرده باشد:

(القضاء لاينعقد الا بثلاث شرائط: أن يكون من اهل العلم والعدالة والكمال وعند قوم بدل كونه عالما أن يكون من أهل الإجتهاد….

الشرط الثالث أن يكون كاملا في أمرين: كامل الخلقة والأحكام… وأما كمال الأحكام فأن يكون بالغا, عاقلا, حرا, ذكرا فان المرأة لاينعقد لها القضا بحال.)[150]

بر هيچ كس جز با سه شرط: دانايى و عدالت و كمال روا نيست كه قضاوت كند. شمارى از فقيهان, اجتهاد را هم شرط دانسته اند.

كمال با دو چيز تحقق مى يابد: كمال در آفرينش و كمال در تكليف كمال تكليف آن است كه بالغ, خردمند, آزاد و مرد باشد; چرا كه زنان در هيچ حالى نمى توانند به داورى بپردازند.

شيخ در خلاف, مرد بودن را شرط دانسته و به اجماع هم استدلال نجسته, با اين كه وى, در بسيارى از مسائل به اجماع استناد كرده است151 بسيارى از فقيهان پس از شيخ, شرايط و عبارات او را در كتابهاى خود آورده اند و ديدگاه او مبناى فتواى ديگران قرار گرفته است.

7- ابن براج (400 ـ 481هـ.ق.) در جواهر الفقه[152], از قضا بحث نكرده; اما در مهذب, پس از شرط اجتهاد, همان سه شرطى را كه شيخ يادآور شده, آورده است:

(و اما كمال الاحكام بأن يكون بالغا, حرا, ذكرا لان المرأة لاتنعقد لها القضاء على حال.)[153]

8- امين الاسلام طبرسى (م: 548هـ.ق.) در المؤتلف به همان فتواى شيخ در خلاف, بسنده كرده است[154].

9- سعيد بن عبداللّه راوندى (م: 573هـ.ق.) در فقه القران[155], در باب قضا سخنى به ميان نياورده است.

10- ابن زهره (511 ـ 585هـ.ق.) در غنيه, پس از يادآورى شرط اجتهاد. از ديگر ويژگيها چنين سخن مى گويد:

(وينبغى أن يكون كامل العقل حسن الرأى ذا علم و ورع و قوة على القيام بما فوض الله.)[156]

بايسته است قاضى در خردمندى و رأى نيكو, كامل باشد, برخوردار از دانايى, ورع و در انجام آنچه كه خداوند بر عهده او گذاشته است, توانا باشد.

ايشان (مرد بودن) را از جمله شرايط قاضى حذف كرده است و در هنگام بحث از ويژگيهاى شاهد, (مرد بودن) را شرط دانسته است.

11- ابن حمزه (م:585هـ.ق.) دروسيله همان سه شرطى را كه شيخ بيان كرده, يادآور شده است و شرط سوم را اين گونه شرح داده است:

كمال, با تمام بودن در آفرينش و تكليف و توانايى به قضاوت و اخلاق نيكو, محقق مى شود.

ايشان نيز, شرط (مرد بودن) را در ذيل واژه كمال نياورده, حال يا اين كه قبول نداشته و يا به همان شرح شيخ طوسى بسنده كرده است, ولى در ويژگيهاى شهادت دهندگان, به روشنى بيان داشته كه زنان, نمى توانند شهادت بدهند.

12- قطب الدين بيهقى به پيروى از شيخ, مى نويسد:

(و كمال الاحكام أن يكون بالغا, عاقلا, حرا, ذكرا.)[158]

13- ابن ادريس حلى(558 ـ 598هـ.ق.) در سرائر,159 ويژگيهايى كه شيخ براى قاضى برشمرده, آورده, ولى (مرد بودن) را يادآور نشده است.

وى, همان عبارت ابوصلاح حلبى را در كافى, درباره شرايط ولى فقيه و قاضى, با اندك افزايشى, در پايان كتاب حدود آورده است[160]

14- محقق حلّى (602 ـ 676هـ.ق.) وى سبك شيخ طوسى را كه در بيان شرايط قاضى رايج شده بود, تغيير داده و در دو كتاب شرايع161 و مختصر النافع 162 (مرد بودن) را به عنوان يك شرط مستقل يادآور شده و در نهاية و نكتها163 عبارت شيخ را بدون شرح آورده است.

15- محقق آبى در كشف الرموز, شرح مختصر النافع, همان شرايط محقق را بدون شرح بيان كرده است[164]

16- يحيى بن سعيد هذلى (601 ـ 689هـ.ق.) درباره شرط مرد بودن قاضى مى نويسد:

(اذا كان الرجل عاقلا, بصيرا, كاملا, كاتبا, عالما بالقضاء, دينا, ورعا فهو اهل لولاية القضاء.)[165]

هرگاه شخصى خردمند و كامل و دانا به نوشتن و آگاه به قضاوت و بسيار دين مدار و صاحب ورع باشد, مى تواند قضاوت را عهده دار گردد.

در پايان مى افزايد:

(ويجب أن يكون مجتهدا عالما بفقه الكتاب.)[166]

قاضى, بايد مجتهد و به كتاب خداوند دانا باشد.

17- علامه حلى (647 ـ 726هـ.ق.) درقواعد مى نويسد:

(يشترط فيه البلوغ و العقل والذكورة… فلاينفذ قضاء… ولاغير المستقل بشرائط الفتوى ولايكتفى بفتوى العلماء.)[167]

بلوغ و عقل و مرد بودن در قاضى شرط است و قضاوت كسى كه شرايط فتوا را ندارد, نافذ نيست و نمى تواند با تكيه بر فتواى علما, داورى كند.

علامه در تحرير[168], ارشاد الاذهان[169], تبصرة[170], تذكرة171 و تلخيص المرام172 نيز همين شرايط را يادآور شده است. در مختلف173 هم, كلام شيخ در مبسوط را آورده و شرحى بر آن نه نگاشته و كمال را نيز تفسير نكرده و از قضاوت زنان, سخنى به ميان نمى آورد. در المنتهى, بحثى درباره قضاوت زنان مطرح نمى كند.

در نهج الحق مى نويسد:

(فقيهان شيعه بر اين فتوايند كه زنان نمى توانند داورى كنند.)[174]

شمارى از فقيهان و اهل نظر, از سخن علامه, اجماع برداشت كرده اند و از علامه به بعد, اين انديشه رواج يافته است[175]

19- شيهد اول (734 ـ 786هـ.ق.) در دروس همان شرايطى را كه علامه در قواعد آوده, با اندك اختلاف آورده و در مقام استدلال نوشته است:

(لاينعقد قضاء المرأة لاطباق السلف.)[176]

همو, در لمعه نيز, همان شرايط را پذيرفته است[177]

20- فاضل مقداد (م:826هـ.ق.) در تنقيح الرائع شرح مختصر النافع, مرد بودن را براى قاضى شرط دانسته و در مقام استدلال نوشته است:

(والكمال شامل للبلوغ و العقل والذكورة و طهارة المولد لانّ النساء ناقصات عقل, و حظ, و دين.)[178]

كمال, بلوغ و عقل و مرد بودن و حلال زادگى را در بر مى گيرد و زنان در خرد و بهره مندى از ارث و دين, كاستى دارند.

21- جمال الدين, ابن فهد حلى (757 ـ 841هـ.ق.) در المهذب البارع[179], شرح مختصر النافع, همان شرايط محقق حلى را پذيرفته و در المقتصر, بحث نكرده است[180]

22- ابن رشيد صيمرى, در تلخيص الخلاف[181], در ظاهر, شرط مرد بودن را پذيرفته, هر چند كه به اجماع استدلال نكرده است.

23- محقق كركى (م:940هـ.ق.) در پاسخ اين پرسش كه آيا قضاوت كسى كه شرايط فتوا و قضاوت راندارد, نافذ است, يا خير؟ مى گويد: خير[182]

همو, در جامع المقاصد, مرد بودن را شرط دانسته است[183]

24- شهيد دوم (911 ـ 964هـ.ق.) در مسالك, شرح شرايع, مى نويسد:

(والمراد بكونه عالما بجميع ماوليه, كونه مجتهدا مطلقا فلايكفى اجتهاد فى بعض الاحكام… و(لاينعقد القضاء للمرأة)… وهو موضع وفاق.)[184]

منظور از دانا بودن به همه احكام قضا, يعنى مجتهد مطلق باشد و تجزّى بسنده نيست…. زنان هم نمى توانند قضاوت كنند. اين شرط مورد اتفاق همه است.

همو, در شرح لمعه[185], براى ثابت كردن شرط ياد شده, به اجماع استدلال جسته است:

25- مقدس اردبيلى (م:993هـ.ق) نخستين كسى است كه در شرط ياد شده براى قاضى, به روشنى ترديد روا داشته و نوشته است:

(واما اشتراط الذكورة فذلك ظاهر فيما لم يجز للمرأة فيه امر, واما فى غير ذلك فلا نعلم له دليلا واضحا, نعم ذلك هو المشهور فلو كان اجماعا فلابحث وإلا فالمنع بالكلية محل بحث إذلا محذور فى حكمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بين المرأتين مثلا بشئ, مع اتصافها بشرائط الحكم.)[186]

واما شرط مرد بودن, در موضوعى كه زنان حق دخالت ندارند, روشن است, لكن در غير اين جاها, دليل روشنى بر بازداشتن آنان وجود ندارد, ولى مشهور است. پس اگر اين شرط اجماعى باشد, بحثى نيست وگرنه, در بازداشتن زنان از قضاوت به طور كلى, جاى ترديد است. چه اشكال دارد كه زنان, با داشتن ديگر شرايط, در اختلاف بين دو زن و با شنيدن شهادت زنان ديگر, به قضاوت پردازند.

مقدس اردبيلى در كلام ياد شده فتواى فقيهان پيشين را بر ناروايى داورى زنان, در حد شهرت پذيرفته و اجماع را مردود شمرده و دليلهاى ديگر را قابل استناد ندانسته است.

26- فاضل هندى (م:1062هـ.ق.) مرد بودن را چون ديگر شرايط, براى قاضى اجماعى مى داند و افزون بر اين, به اجتهاد مطلق قاضى عقيده دارد[187]

27- محقق سبزوارى (م:1090هـ.ق.) شرط مرد بودن قاضى را بين فقيهان, غيراختلافى مى داند و بر اجتهاد آنان, به اجماع استناد مى جويد[188]

28- فيض كاشانى (م1091هـ.ق.) ويژگيهاى قاضى, از جمله مرد بودن و اجتهاد را اجماعى مى داند[189]

29- شيخ حر عاملى (1033 ـ 1104هـ.ق.) مرد بودن را به استنادروايات شرط مى داند[190]

30- سيد جواد عاملى (م1226) درمفتاح الكرامه, شرح قواعد علامه, مى نويسد:

(يشترط فيه البلوغ والعقل والذكورة والايمان والعدالة وطهارة المولد والعلم اجماعا… واما المرأة فلما وردت فى خبر جابر عن الباقر(ع) لاتولى القضاء امرئة وقدانكر الدليل المقدس الاردبيلى إن لم يكن إجماعا وهذا خبر منجبر بالشهرة العظيمة.)[191]

قاضى, بايدبالغ, عاقل و مرد و پاكزاده باشد و ايمان و عدالت و دانش داشته باشد. اين شرطها, اجماعى هستند. امّا شرط مرد بودن, به دليل خبر جابر, به نقل از امام باقر(ع) است: (زنان نمى توانند عهده دار قضاوت شوند.) هر چند مقدس اردبيلى اين دليل را نپذيرفته است, امّا ضعف سند, با شهرت بزرگ آن جبران مى شود.

ناگفته نماند, شهرتى كه ضعف سند راجبران مى كند, شهرت فتوايى به اسناد خبر در ميان پيشينيان است, كه چنين چيزى در اين جا وجود ندارد.

31- سيد على طباطبايى (1161 ـ 1231هـ.ق.) براى ثابت كردن اين كه قاضى بايد مرد باشد و زن نمى تواند داورى كند, مى نويسد:

(من نديدم كه كسى مخالف باشد.)

سپس مى افزايد:

(در مسالك و نهج الحق, ادعاى اجماع شده است.)[192]

وى, در شرح صغير بر مختصر النافع,193 ادعاى اجماع بر شرط مرد بودن قاضى را نقل مى كند.

32- ميرزا ابوالقاسم قمى (م:1231هـ.ق.) مى نويسد:

(يشترط فى القاضى مطلقا: العقل والبلوغ والايمان والعدالة والذكورة وطهارة المولد اجماعا… وربما يشكل فى اشتراط الذكورة… لان العلل المذكورة لها من عدم تمكن النسوان من ذلك غالبا لاحتياجه الى البروز و تمييز الخصوم والشهود… غير مطرودة فلاوجه لعدم الجواز مطلقا الا أن ينعقد الاجماع مطلقا.

اقول و يمكن أن يكون الاجماع بالنظر الى اصل اختيار الولاية والمنصب عموما واما فى حكومات خاصة فلم يعلم ذلك من ناقله و ان إحتمله بعض العبارات فالاشكال ثابت في الاشتراط مطلقا.)[194]

به طور كلى, به دليل اجماع شرط است كه قاضى: خردمند, بالغ, مؤمن, عادل, مرد و حلال زاده باشد.

چه بسا در شرط مرد بودن بشود اشكال كرد; زيرا علتهاى ياد شده براى بازداشتن زنان از داورى, بيش تر, به خاطرنياز به حضور آنان در اجتماع و شناخت دوسوى دعواست… كه رايج نيست. پس دليلى وجود ندارد كه بگوييم: زنان هيچ گاه نمى توانند به قضاوت بپردازند, مگر آن كه اجماع به همين گونه پديد آمده باشد.

من مى گويم: امكان دارد اجماع مربوط به اصل ولايت فقيه و عهده دارى قضاوت به طور كلى باشد. اما در قضاوتهاى منطقه اى و زير مجموعه اى, روشن نيست كه منظور ادعا كنندكان اجماع, اين مورد نيز باشد; هر چند كه از پاره اى عبارات چنين فهميده مى شود.

از سخن ميرزاى قمى استفاده مى شود وى, دليلهايى را كه به ناروايى داورى زنان اقامه شده, به جز اجماع, نپذيرفته است. و به برگيرندگى اجماع تمام موارد قضاوت را, با ديد ترديد مى نگرد, بلكه بر اين باور است كه اجماع تمام موارد قضاوت را در بر نمى گيرد. وى, در اين فراز از سخن خود, قضاوت را به دو دسته تقسيم مى كند:

قاضى گمارده شده از سوى امام و قاضى گمارده شده از سوى ولى فقيه.

اجماع را مربوط به قاضى گمارده شده از سوى معصوم مى داند و در برگيرندگى اجماع, مورد قاضى گمارده شده از سوى ولى فقيه را, نمى پذيرد و با ديد ترديد به آن مى نگرد.

33- سيد محمد طباطبائى مجاهد (م:1242هـ.ق.) در مناهل مى نويسد:

(يشترط فى القاضى الذكورة , فلا ينفذ قضاء المرأة وإن كانت مجتهدة ولهم وجوه.)[195]

شرط است كه قاضى مرد باشد. داورى زن, نافذ نيست, گرچه مجتهد باشد. علماء, دليلهايى براى ثابت كردن اين شرط, يادآور شده اند.

34- ملامحمد مهدى نراقى (م:1244هـ.ق.) مى گويد: برابر مشهور, قاضى بايد مجتهد باشد. وى, به دليل اجماع, يكى از ويژگيها را كه قاضى بايد دارا باشد, مرد بودن مى داند.

او, مهم ترين دليل را بر مرد بودن قاضى, دو صحيحه ابوخديجه و سالم بن مكرم دانسته و به دليلهاى استحسانى نيز, استناد جسته است[196]

35- شيخ محمد حسن نجفى, صاحب جواهر (م:1266هـ.ق.) در ذيل اين كلام محقق حلى: (ويشترط فيه البلوغ… والذكورة) مى نويسد:

(بلاخلاف اجده فى شيئ منها)

و در جاى ديگر مى نويسد:

و اما الذكورة فلما سمعت من الاجماع و….)

در ذيل شرط اجتهاد مى نويسد: (بلاخلاف اجده فيه.) سپس اجماع منقول را نيز نقل مى كند.

او, با اين كه به اجماع منقول و محقق استناد جسته, به شرط اجتهاد براى قاضى چنين اشكال مى كند:

… الى غير ذلك من النصوص البالغة بالتعاضد اعلى مراتب القطع الدالة على ان مدار الحكم بالحق الذى هو عند محمد(ص) واهل بيته(ع) وأنه لاريب في إندراج من سمع منهم أحكاماً خاصة مثلا وحكم فيها بين الناس وإن لم يكن له مرتبة الإجتهاد.)[198]

از آيات و روايات استفاده مى شود: هر كسى به حق و عدالت داورى كند, داورى وى, درست است. خداوند مى فرمايد:

(خداوند به شما فرمان داده: امانتها را به صاحبان آنها باز گردانيد و هرگاه بين مردم به داورى پرداختيد, به عدالت حكم دهيد.)

… غير از اينها دليلهاى ديگرى وجود دارند كه وقتى در كنار هم قرار گيرند, به بالاترين مرتبه يقين مى رسند كه حق همان است كه پيامبر و امامان فرموده اند و همچنين, ترديدى نيست, اگر كسى حكمى را از امامان شنيده باشد, و هر چند مجتهد هم نباشد, و براساس آن داورى كند, اين آيات و روايات, او را هم در بر مى گيرند.

نگريستيد كه ايشان, اجماع مورد ادعا را رد كرد و آيات و روايات را در برابر آن قرار داد و برخلاف ديدگاه فقيهان پيشين و اجماعى كه نقل شد, فتوا داد: اگر مقلد براساس فتواى مجتهد, قضاوت كند, درست است و در ادامه مى نويسد:

(ان للمجتهد نصب مقلده للقضاء بين الناس بفتاواه… فيكون حكمه حكم مجتهده و حكم مجتهده حكمهم….

ولايخفى وضوح ذلك لدى كل من سرد نصوص الباب المجموعة في الوسائل وغيرها بل كاد يكون من القطعيات خصوصا مع إحتمال أن كثيرا من هذه الشرائط للعامة كما لايخفى على من لاحظ كتبهم ورأى اكثارهم من ذكر شرائط لادليل لها سوى استحسان مستقبح أو قياس باطل أو نحو ذلك.)[199]

مجتهد مى تواند مقلد خود را براى داورى بين مردم, برگمارد تا براساس فتواى او به داورى پردازد و…. در اين صورت, حكم او, حكم مجتهد و حكم مجتهد, حكم ائمه(ع) خواهد بود….

اين مطلب, براى كسى كه روايات اين فصل را, كه در وسائل و غير آن جمع آورى شده است, بررسى كند, بسيار روشن خواهد بود, بلكه مى تواند از ضروريات باشد. و اين كه احتمال مى رود, بسيارى از شرطهايى كه براى قاضى ياد كرده اند, از كتابهاى اهل سنت گرفته شده باشد. چنانكه بر كسى كه كتابهاى آنها را مطالعه كند, پوشيده نمى ماند كه چگونه ويژگيهايى را براى قاضى يادآور شده اند و دليلى جز استحسان زشت و قياس باطل و همانند آن, نياورده اند.

روشن شد كه اين محقق بزرگ, همان اجماع ادعايى را در شرط اجتهاد, كه به نظر مى آمد قوى تر از شرط مرد بودن بود, باطل خواند و در پايان, ابراز داشت: بيش تر اين ويژگيها و شرطها را اهل سنت آورده اند و براى ثابت كردن آنها دليلى ارائه نداده اند.

آيا نمى توان گفت: يكى از اين شرطها, همان شرط مرد بودن است كه از زمان شيخ طوسى, از كتابهاى فقهى اهل سنت به كتابهاى فقهى شيعه وارد شده است, بويژه شيخ طوسى, اين شرط را در كتاب خلاف آورده كه ديدگاههاى اهل سنت را در بردارد.

36- شيخ انصارى (1214 ـ 1218هـ.ق.) به شرط (مرد بودن) براى قاضى, با ترديد مى نگرد و مى نويسد:

(ويشترط فى القاضى: البلوغ والعقل والايمان والعدالة والعلم اجماعا, فتوى ونصا… واما طهارة المولد والذكورة, فقد ادعى غير واحد عدم الخلاف, في اعتبارهما ولولاه, قوى المصير إلى عدم اعتبار الأول مع فرض إستجماع سائر الشرائط, بل إلى عدم اعتبار الثاني; وإن اشتمل بعض الروايات على ذكر الرجل, لإمكان حمله على الورود مورد الغالب, فلايخصص به العمومات.)[200]

در قاضى, به دليل اجماع و فتواى فقيهان, شرط است كه: بالغ, خردمند, مؤمن, عادل و دانا باشد.

اما شرط حلال زادگى و مرد بودن را, شمارى ادعا كرده اند كه اجماعى است, ليكن اگر اجماع وجود نداشته باشد, قوى به نظر مى آيد كه حلال زادگى در مورد كسى كه ديگر شرايط را جز اين شرط دارد, شرط نيست, بلكه مى توان گفت: كه (مرد بودن) هم شرط نيست, هر چند در پاره اى از روايات, كلمه (رجل) آمده است. احتمال دارد اين واژه به آن جهت آمده است كه بيش تر كسانى كه مى توانستند به قضاوت بپردازند, مرد بوده اند. پس نمى توانيم دليلهاى عام را به اين گونه روايات, تخصيص بزنيم.

روشن شد كه شيخ در اين جا, شرط مرد بودن را نمى پذيرد; امّا در جاى ديگر, براى اين شرط, به اجماع و حديث نبوى استدلال مى كند[201]

37- ملاعلى كنى (1220 ـ 1306هـ.ق.) براى اين شرط, مى پذيرد كه اجماع منقول و محصل وجود دارد و در ادامه, به خبر جابر و سفارش پيامبر(ص) به على(ع) و حديث (لايفلح قوم) استدلال مى كند[202]

38- آقا ضياء عراقى, (مرد بودن) را براى قاضى شرط دانسته, اما نه به استناد اجماع, بلكه به استناد دو حديث ابوخديجه كه واژه (رجل) در آنها آمده است[203]

بسيارى از فقيهان معاصر, به استناد اجماع, شرط (مرد بودن) را براى قاضى لازم دانسته اند و شمارى بر اين ديدگاه خدشه وارد كرده اند, از جمله سيد احمد خوانسارى مى نويسد:

(واما الذكورة فادعى الاجماع على اعتبارها واستدل ايضا على اعتبارها بالنبوى و… و يمكن المناقشة فى بعض ما ذكر, فان التولية ظاهرة فى الرئاسة غير القضاء والتعبير بلايفلح لاينافى الجواز وكذا التعبير بليس على النساء لاينافيه ألا ترى أن المرأة تصلى جماعة مع النساء.)[204]

براى شرط (مرد بودن), به اجماع و حديث نبوى, تمسك و استدلال شده است. مى توان پاره اى از دليلهاى ياد شده را مخدوش دانست; زيرا امكان دارد منظور از اين كه فرمود: گروهى كه زنان بر آنان امارت دارند, رستگار نمى شوند, فرمانروايى باشد, نه قضاوت و همچنين تعبير به (لايفلح), با جايز بودن, ناسازگارى ندارد و نيز تعبير (بر زنان جمعه و جماعت نيست), با جايز بودن قضاوت, ناسازگارى ندارد, مگر نه آن است كه زن مى تواند امام جماعت زنان گردد.

از آنچه كه گذشت, مى توان نتيجه گرفت:

1- شايد اجماع مربوط به ولايت فقيه باشد و قضاوت را, چنانكه در زمان حاضر رايج است, در بر نگيرد.

2- اجماع در مسأله مورد بحث, اتفاق نظر آن دسته از فقيهانى است كه از زمان شيخ طوسى تا علامه حلى مى زيسته اند; چرا كه اين فتوا پيش از اين دوره در كتابهاى فقهى وجود ندارد و به دليل آن كه پس از اين دوره, به اجماع استدلال كرده اند, آنها نمى توانند در زمره اجماع كنندگان قرار گيرند. افزون بر اين, همه فقيهان اين دوره نيز, اين فتوا را در كتابهاى فقهى خود نياورده ند.

3- اين اجماع, بر فرض تحقق, نمى تواند حجت باشد; زيرا كاشف از قول معصوم نيست. فتواى آن دسته از فقيهانى مى تواند بيانگر سخن معصوم باشد كه در دوره نخست مى زيسته اند, چنانكه آيت اللّه بروجردى به آن اشاره كرده است:

(إن المسائل المعنونة في فقه الشيعة الامامية على قسمين:

1- المسائل الاصلية المتلقاة يدا بيدعن الائمة المعصومين(ع).

2- المسائل التفريعية التى استنبطها الفقها من تلك المسائل بالاجتهاد والقدماء من فقهائنا كانوا لايتعرضون فى تأليفاتهم الفقهية الا للقسم الأول من المسائل وكانوا يحافظون فيها غالبا على ألفاظ الروايات إيضاً, بحيث كان الناظر فى كتبهم يتخيل أنهم لم يكونوا اهلا للإجتهاد وأن الأواخر منهم كانوا يقلدون الأوائل. فراجع كتب الصدوق كالفقيه والمقنع والهداية, ومقنعة المفيد ورسائل علم الهدى, ونهاية الشيخ, و مراسم سلار, والكافى لابى الصلاح, والمهذب لابن البراج.)[205]

مطالبى كه دركتابهاى فقهى شيعه بيان شده اند, دو قسم هستند:

1- مطالب اساسى كه دست به دست, از معصوم رسيده اند.

2- مسائل استنباطى كه فقيهان آن را از مطالب اساسى استنباط كرده اند.

فقيهان شيعه, در روزگار نخست, جز مطالب قسم نخست را در كتابهاى خود نمى آوردند و عنايت داشتند: همان واژگان و عبارات روايات را بياورند, به گونه اى كه پنداشته مى شد, نمى توانند اجتهاد كنند و پسينيان, از آنان تقليد مى كردند.

مراجعه كنيد به كتابهاى: من لايحضره الفقيه, مقنع, هداية, مقنعه شيخ مفيد, رسائل علم الهدا, نهايه شيخ طوسى, مراسم سلار, كافى ابوصلاح و مهذب ابن براج.

ييكى از شاگردان ايشان, با اين كه مرد بودن را شرط مى داند; امّا بر اين باور است كه استدلال به اجماع, مشكل دارد:

(ولكن ليعلم انى لم اجد المسألة في مثل المقنعة والمقنع والهداية والنهاية وفقه الرضا من الكتب المعدة لنقل المسائل المأثورة. وانما تعرض لها الشيخ في خلافه و في مبسوطه الذى وضعه لجمع الفروع الاجتهادية المستنبطة, ثم تعرض له بعده المتأخرون في كتبهم. فثبوت الاجماع فيها بنحو يكشف عن تلقى المسألة من المعصومين(ع) يدا بيد مشكل.)[206]

بايد بگويم: اين موضوع را در كتابهاى: مقنعه و مقنع و هدايه و نهايه و فقه الرضا نيافتم, با اين كه كتابهاى ياد شده, براى بيان مطالبى فراهم شده اند كه از امامان(ع) نقل شده است. موضوع را شيخ در كتاب مبسوط و خلاف كه براى بيان مطالب اجتهادى, استنباطى نوشته, آورده است, سپس فقيهان پس از او, شرط ياد شده را در كتابهاى خود ياد كرده اند. پس ثبوت اجماع به گونه اى كه كاشف از قول معصوم باشد مشكل است.

گفته اند علما و صاحب نظران اهل سنّت, غير از ابوحنيفه و ابن جرير طبرى, بر ممنوع بودن زنان از قضاوت, فتوا داده اند.

چنين به نظر مى آيد كه پاره اى از شرطها و ويژگيهاى قاضى, چون (مرد بودن) نخست در جامعه اهل سنّت مورد بحث بوده و از آن جا كه به فقه شيعه راه يافته است. چنانكه گفتيم, شرط (مرد بودن) را نخستين بار شيخ در خلاف آورده و سبك استدلال آنها نيز, در پاره اى از كتابهاى فقهى شيعه, تكرار شده كه مى توان گفت: بسيارى از آنها استحسان بوده است.

صاحب جواهر, به روشنى, به اين موضوع, اشاره دارد:

(ان كثيرا من هذه الشرايط للعامة كما لايخفى على من لاحظ كتبهم ورأى اكثارهم من ذكر شرائط لادليل لما سوى استحسان مستقبح او قياس باطل.)[207]

بسيارى از اين شرطها, شرطهايى هستند كه اهل سنت براى قاضى ياد كرده اند, به گونه اى كه اگر كسى كتابهاى آنان را بنگرد, بر او روشن خواهد شد كه چگونه اهل سنت توجه داشته اند شرايط بسيارى را براى قاضى يادآور شوند و دليلى جز, استحسان زشت و قياس باطل نياورده اند.

ييكى از آن شرطهايى را كه اهل سنت روى آن تأكيد دارند, شرط (مرد بودن) است. در اين جا, نخست به شرطهايى كه براى قاضى ياد كرده اند, اشاره مى كنيم و سپس شاهدى از استدلالهاى آنان مى آوريم, تا روشن شود بحث از كجا سرچشمه گرفته است.

قاضى ابويحيى مى نويسد:

(فلايجوز القضاء إلا لمن كملت فيه سبعة شرائط: الذكورة, والبلوغ, والعقل, والحرية, والاسلام, والعدالة, والسلامة, فى البصر والسمع, والعلم.

واما الذكورية فلأن المرأة تنقص عن كمال الولايات و قبول الشهادة.)[208]

قضاوت, جز براى كسى كه شرايط ذيل را دارد, جايز نيست: مرد, بالغ, خردمند, آزاد, مسلمان, عادل, سالم از نظر چشم و گوش و دانا.

اما شرط مرد بودن, به آن جهت است كه زنان, كمال پذيرش امارت و گواه شدن را ندارند.

ماوردى مى نويسد:

(ولايجوز أن يقلد القضاء الا من تكاملت فيه شروطه التى يصح معها تقليده و ينفذ بها حكمه وهي سبعة: فالشرط الاول منها أن يكون رجلا و هذا الشرط يجمع صفتين البلوغ والذكورية… وأما المرأة فلنقص النساء عن رتبة الولايات وإن تعلق بقولهن احكام وقال ابوحنيفة: يجوز أن تقضى المرأة فيما تصح فيه شهادتها ولايجوز أن تقضى فيما لاتصح فيه شهادتها. وشذ ابن جرير الطبرى فجوز قضاءها في جميع الأحكام ولا إعتبار بقول يرده الإجماع مع قول الله تعالى: الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض. يعنى فى العقل و الرأى فلم يجز أن يقمن على الرجال.)[209]

براى هيچ كسى جايز نيست كه مسؤوليت قضاوت را بپذيرد, جز آن كه شرايط آن را به طور كامل داشته باشد, شرايطى كه تقليد از او را جايز و حكم وى را نافذ مى سازد و آنها عبارتند از:

شرط نخست, مرد بودن: اين شرط, هم مرد بودن و هم بلوغ را در بر مى گيرد.

… اما مرد بودن از آن جهت شرط شده كه زنان كمال پذيرش مسؤوليتهاى اجتماعى را ندارند, هر چند كه مكلف هستند و بر گفته هاى ايشان احكامى بار مى شود.

ابوحنيفه مى گويد: زنان در هر موردى كه مى توانند شهادت دهند, به قضاوت نيز مى توانند بپردازند و داورى آنها در موضوعات ديگر جايز نيست.

اما سخن ابن جرير طبرى كه قضاوت زنان را در تمام موارد جايز مى داند, فتواى نادرى است و به فتوايى كه اجماع آن را رد مى كند, اعتنا نمى شود, با اين كه خداوند فرمود: (تداوم حيات زنان بر مردان استوار است) يعنى, مردان در خردمندى و تفكر, امور زنان را بر عهده دارند. پس جايز نيست كه زنان بر مردان حاكم گردند.

ابن قدامه مى نويسد:

(يشترط فى القاضى ثلاثة شروط, احدها: الكمال و هو نوعان, كمال الاحكام وكمال الخلقة, اما كمال الاحكام فيعتبر في اربعة أشياء: أن يكون بالغا عاقلا, حرا ذكرا وحكى عن ابن جرير انه لاتشترط الذكورية لأن المرأة يجوز أن تكون مفتية فيجوز أن تكون قاضية في غير الحدود لأنه يجوز أن تكون شاهدة فيه ولنا: قول النبى: ما افلح قوم ولو أمرهم امرأة, ولان القاضى يحضره محافل الخصوم, والرجال و يحتاج فيه الى كمال الرأى وتمام العقل والفطنة والمرأة ناقصة العقل قليل الرأى. ليست اهلا للحضور فى محافل الرجال ولاتقبل شهادتها ولو كان معها الف امرأة مثلها, ما لم يكن معهن رجل. وقد نبه اللّه تعالى عن ضلالهن و نسيانهن بقوله تعالى (أن تضل احداهما فتذكر احداهما الاخرى) و لاتصلح للامامة العظمى ولالتولية البلدان, ولهذا لم يول النبى(ص) ولا أحد من خلفائه ولامن بعدهم إمرأة قضاءً, ولا ولاية بلد, فيما بلغنا ولو جاز ذلك لم يخل منه جميع الزمان غالبا.)[210]

قاضى, بايد سه شرط داشته باشد:

1- كمال. كمال بر دو قسم است:

الف. كمال در احكام

ب . كمال در آفرينش.

كمال در احكام, با چهار چيز محقق مى شود:

1- سن تكليف.

2- آزادى.

3- مرد بودن.

4- خردمندى.

ابن جرير طبرى, مرد بودن را شرط ندانسته, چون زنان مى توانند مفتى باشند, پس مى توانند قاضى باشند; از اين روى, رواست در غير حدود, به قضاوت بپردازند, زيرا جايز است شهادت دهند.

اما دليل ما بر ناروايى داورى, فرمايش پيامبر اكرم(ص) است:

(گروهى كه زنان بر آنها حكومت كنند رستگار نمى شوند.)

در جلسه قضاوت, دو سوى دعوا و مردان شركت مى جويند و بايسته است كه قاضى از كمال انديشه و خردمندى و زيركى بهره مند باشد و زنان, در خرد كاستى دارند و در رأى كمبود و نمى توانند در محفل مردان حضور يابند و شهادت زنان به تنهايى پذيرفته نيست, هر چند شماره آنها به هزار برسد. خداوند به گمراهى و فراموش كارى زنان به اين آيه اشاره فرموده است:

(اگر يكى از زنان, به هنگام اداى شهادت دچار ابهام و فراموشى شود, زن ديگر, يادآورى كند.)

زنان, نمى توانند رهبرى جامعه و حتى يكى از استانها را بر عهده گيرند. از اين روى, پيامبر(ص) و جانشينان او و كسانى كه پس از آنان بر جامعه حكومت كرده اند (تا آن جا كه اطلاع داريم) زنان را به قضاوت نگماشته و امور منطقه اى را به آنان وانگذارده اند. اگر اين موضوع جايز مى بود, بايد در برهه اى به اين كار گماشته مى شدند.

دكتر وهبه زحيلى هم, به دليلهاى بالا تمسك جسته است[211].

چنانكه گذشت, شيخ در مبسوط براى قضاوت سه چيز را شرط دانسته و يكى از آنها كمال بود و كمال را نيز, به خردمندى, رسيدن به سن تكليف, آزادى و مرد بودن, تفسير كرده[212]

اين همگونى در بيان شرايط و استدلال, سخن صاحب جواهر كه گفت: پيش تر اين شرايط را اهل سنت آورده اند, تأييد مى كند. اگر ما در كتابهاى روايى شيعه, دليل روشنى بر بازدارندگى زنان از قضاوت مى داشتم, سخن محقق نجفى, جايى نداشت. ولى از كتاب و سنت دليل روشنى نداريم و مهم ترين دليل (اجماع) و (اصل) بود كه بى پايگى آن بيان گرديد.

دليل ويژه اى كه اهل سنت روى آن انگشت گذاشته اند (سيره) است كه اكنون به آن مى پردازيم:

از جمله دليلهايى كه اهل سنت بر ناروايى قضاوت زنان اقامه كرده اند, (سيره) است كه اگر ثابت شود و به عصر رسول اكرم(ص) پيوسته باشد, در رديف ديگر دليلها قرار مى گيرد.

وهبة زحيلى مى نويسد:

(… ولهذا لم يول النبى(ص) ولا احد من خلفائه ولامن بعدهم, إمرأة قضاء, ولاولاية بلد.)[213]

براى همين موارد بوده است كه پيامبر(ص) و جانشينان وى و كسانى كه پس از آنان روى كارآمدند, زنى را به قضاوت نگماشته و سرپرستى هيچ شهرى را به آنان وانگذارده اند.

ابن قدامه مى نويسد:

(… فيما بلغنا و لو جاز ذلك لم يخل منه جميع الزمان غالباً.)[214]

برابر آنچه به ما رسيده, در هيچ برهه اى از زمان, قضاوت به زنان واگذار نشده است.

اگر جايز مى بود, بايد در برهه اى به قضاوت گماشته مى شدند.

بله, پيامبر(ص) و حاكمان پس ازآن حضرت, بويژه امام على(ع) زنى را به قضاوت نگمارده اند, ولى, اين دليل نمى شود كه زنان از قضاوت بازداشته شده اند.

افزون براين, سيره ياد شده, از چند جهت نمى تواند حرام بودن قضاوت زنان را در دستگاه قضايى امروز, ثابت كند; زيرا:

1- در مذهب شيعه, تنها سيره پيامبر(ص) و امامان(ع) حجت است و اگر در دوران حكومت رسول اكرم(ص) و على(ع) زنى به قضاوت گماشته نشده است, شايد نياز زمان و مكان نبوده و يا زمينه اجتماعى نداشته و زنان چنان پايگاهى در جامعه نداشته اند كه بتواند به اين مهم بپردازند.

3- سيره پيامبر و امامان, هنگامى دليل مى شوند كه موضوع, زمينه هاى اجتماعى, اوضاع و احوال, زمان ما و آن دوران همگون و يكسان باشند. اگر موضوع تغيير كرده باشد, سيره پيامبر(ص), هيچ گاه نمى تواند حكم موضوعى را در آن زمان, بر موضوعى در اين زمان, بار كند, هر چند كه همانندى و همگونى وجود داشته باشد.

قضاوت, از موضوعاتى است كه دگرگونيهاى اساسى يافته است. قلمرو اختيارات قاضى محدود, قانونها مدون و نظارتها دقيق شده است و قاضى تحت اشراف قاضى القضات, يا شوراى عالى حكم مى دهد و حكم او به گونه دقيق, بررسى مى شود كه با معيارها و ملاكها, سازگارى نداشته باشد و آن گاه اجرا مى شود و… نهاد قضاوت, به مفهوم تشكيلات گسترده و ويژه داورى, در دوران رسول خدا(ص) و صدر اسلام وجود نداشته است.

روزگار رسول خدا(ص) دوره تشريع قانون بود و همه چيز, از جمله قضاوت به آن حضرت بستگى داشت جامعه نيز, به دليل ناگستردگى, نياز به تشكيلات ويژه قضاوت نداشت.

در دوران زمامدارى حضرت امير(ع) هم, دگرگونيهاى چندانى در سازمانهاى ادارى جامعه پديد نيامد و گه گاه, براساس ويژگى و نيازى كه منطقه اى داشت, از سوى آن حضرت, اشخاصى به قضاوت گمارده مى شدند و حضرت در دستورى كه به مالك اشتر داده, براى گزينش قاضى, شرط نفرموده كه قاضى بايد مرد باشد.

آنچه كه از تاريخ بر مى آيد نهاد قضاوت در زمان هارون الرشيد, پايه گذارى شد و او, يعقوب بن ابراهيم, معروف به قاضى ابويوسف را, به سمت قاضى القضات گمارد و گماردن و بركنار كردن قاضيان را به وى واگذارد. گويند: وى, در پى ريزى تشكيلات قضايى, از ايران اثر پذيرفته و (قاضى القضات) بر گردانيده (موبد موبدان) است[215]

از درستى, يا نادرستى اين مطلب, اكنون نمى خواهيم سخن بگويم, آنچه كه ما در پى آن هستيم و از تاريخ نيز بر مى آيد و اكنون شاهد آن هستيم دگرگونى ژرفى است كه در سيستم قضايى زمان هارون الرشيد به بعد, نسبت به صدر اسلام و زمان ما نسبت به دوران هارون الرشيد و… وجود آمده است.

با اين دگرگونيهاى پديد آمده در سيستم قضايى, نمى شود حكم موضوعى را در آن زمان, بر موضوعى در اين زمان بار كرد. اگر براى قاضى زن در آن روزگار جايگاهى نبوده, چون اختيارات, گسترده بوده, سيستم كنترل دقيقى در كار نبوده و همه چيز را به قاضى وا مى گذارده اند كه او مى بايد به تنهايى و باهوش و دانش خرد و تدبير خود, قضايا را حل و فصل مى كرده است. امّا امروز كه قاضى در چهارچوب قانونهاى مدون و سيستم خاص و با اشراف و نظارت دقيق مقامهاى بالاتر, حكم مى دهد, چرا براى قاضى زن جايگاهى نباشد و چرا او نتواند با كنترل, پرونده هاى قضايى را بررسى كند و براساس قانونهاى تدوين شده و در چهارچوب خاص حكم بدهد؟

در كتابهاى فقهى از سه نوع قاضى سخن گفته شده است:

1- قاضى منصوب: فقيه جامع الشرايط, براساس روايات, از سوى امام معصوم, اجازه قضاوت يافته است.

2- قاضى مأذون: شخصى كه از سوى مجتهد جامع الشرائط, به گونه محدود, اجازه قضاوت دارد.

3- قاضى تحكيم: كسى كه از سوى دو طرف دعوا, براى داورى برگزيده مى شود.

از سه گونه قاضى ياد شده, قاضى تحكيم, از موضوع بحث ما خارج است; زيرا كه بسيار از فقيهان, ويژگيها و شرطهاى قاضى منصوب را در زمان غيبت, براى قاضى تحكيم لازم دانسته اند و شمارى ادعاى اجماع كرده اند; از اين روى گفته شده: قاضى تحكيم در دوران غيبت, تصور ندارد; زيرا همان قاضى منصوب است[216]

در گذشته, بيش تر از قاضى منصوب بحث مى شده كه همان فقيه جامع الشرايط باشد, امّا درباره قاضى مأذون, كه امروزه تمام, يا بيش تر قاضيان دادگسترى از اين دسته اند, در گذشته بحثى مطرح نبوده است.

البته در پاره اى از كتابهاى فقهى, از قاضى مأذون, تحت عنوان: (استخلاف) بحث شده كه از ظاهر كلام آنها بر مى آيد, ويژه زمان حضور امام بوده است[217]

روشن شد از سيره هم نمى توانيم استفاده كنيم كه زنان نمى توانند به قضاوت بپردازند. سپس با اين حساب دليلى بر بازدارندگى زنان از قضاوت, بويژه در روزگار ما و سيستم نوين قضايى, وجود ندارد و زنان, بسان مردان, به گونه محدود, در چهارچوب قانونهاى مدون, تحت نظارت و اشراف مجتهد جامع الشرائط, يا رئيس قوه قضائيه و… مى توانند به قضاوت بپردازند.