وتفترق الكفالة عن الحوالة والضمان فى أن الاولى تعهد بالنفس بخلاف الأخيرين ، فإنهما تعهد بالمال.
٢ ـ وأمّا أنها مشروعة فمن بديهيات الفقه. ويمكن التمسّك لإثبات ذلك بالسيرة العقلائية المنعقدة على ذلك والممضاة بعدم الردع ، وبعموم قوله تعالي : (أوفوا بالعقود) ، وبالروايات الخاصة ، كصحيحة داود بن سرحان حيث : « سأل أبا عبداللّه 7عن الكفيل والرهن فى بيع النسيئة ، قال : لا بأس ». [١]
٣ ـ وأمّا كراهتها ، فلحديث الامام الصادق 7 : « الكفالة خسارة غرامة ندامة » ، [٢] وغيرها.
٤ ـ وأمّا اعتبار الايجاب من الكفيل والقبول من المكفول له ، فلأن ذلك مقتضي كون الكفالة عقداً قائماً بالكفيل والمكفول له.
وأمّا رضا المكفول ، فقيل بعدم اعتباره تمسّكاً بعموم قوله تعالي : (أوفوا بالعقود) لصدق عقد الكفالة باتفاق الكفيل والمكفول له ولو بدون رضا المكفول.
وقيل باعتباره للشك فى صدقها بدون ذلك فيلزم الرجوع إلى استصحاب عدم ترتب الأثر دون عموم « أوفوا بالعقود » لكون المورد من الشبهة المصداقية.
فالخلاف على هذا ينشأ من كون رضا المكفول على تقدير اعتباره هل هو شرط فى الصحة لينفى بالإطلاق مع الشك فى اعتباره ، أو ركن لكى لاتتحقق الكفالة بدونه؟
[١] وسائل الشيعة : ١٣ / ١٥٥ ، باب ٨ من أحكام الضمان ، حديث ١. [٢] وسائل الشيعة : ١٣ / ١٥٤ ، باب ٧ من أحكام الضمان ، حديث ٢.