ويمكن أن يكون إشارة الى ما مرّ في الضمان من أنه يلزمه ما تقوم به البيّنة أنّه كان لازما حال الضمان ، لا ما يتجدّد فيلزم هنا أيضا ما تقوم به البيّنة بلزومه حال الكفالة ، لا ما تجدّد.

قوله : وإن لزمت تلك بالعرض.

أي : وإن لزمت دعوى المكفول البراءة دعوى الكفيل بطلان الكفالة بالعرض ؛ فإنّ مقصوده براءة نفسه ، لا إبطال كفالة الكفيل ، نعم هو لازمه.

قوله : والمال بحاله.

أي : دعوى المال بحاله ، أو المال بحاله من عدم سقوط الدعوى به.

قوله : لا يبرأ.

أي : لا يحكم ببراءة المكفول منه ، لا أنّه يحكم بعدم براءته ؛ إذ المفروض عدم ثبوت اشتغال ذمّة المكفول.

قوله : وقيل : لا يبرأ.

القائل الشيخ وجماعة ، ومستندهم استصحاب اشتغال الذمّة.

قوله : ولو تكفّل.

أي : كان المكفول واحدا والمكفول له اثنين.

قوله : لأنّ العقد الواحد هنا.

فإنّه إذا كان بمنزلة عقدين يجب عليه تسليمان كلّ منهما مقتضى عقد ؛ إذ كلّ كفالة يقتضي تسليما ، بخلاف ما لو كان عقدا واحدا ، فإن مقتضاه حينئذ تسليم واحد ، وهو يتحقّق بالتسليم إلى أحدهما.

فإن قيل :

التسليم الواحد الذي هو مقتضى العقد الواحد يجب أن يكون على النحو المقرّر في العقد ، وهو هنا تسليمه إليهما معا.

قلنا :

هذا إنّما هو إذا كان مقصود المكفولين التسليم بهذا النحو ، أما لو كان مقصود كلّ منهما