مال شخص ديگرى بوده، عقد در نصفش صحيح است و عقلا اين را صحيح مى‌دانند و يا در ما نحن فيه عقدى كه با مهر فاسد انجام مى‌دهد عقلا آن را باطل نمى‌دانند، چون اركان آن زوج و زوجه است و مهر المثل همان مقصود است با يك مقدار كمتر و چيزى مباين با مهر المسمّى نيست.

و إن شئت قلت: در اينجا در واقع تعدّد مطلوب است، عقد يك مطلوب و مهر مطلوب ديگرى است و يا بيع يك مطلوب و شرط مطلوب ديگر است، وقتى تعدّد مطلوب شد با بطلان يك مطلوب، مطلوب ديگر باطل نمى‌شود.

إن قلت: شايد كسى وحدت مطلوب در نظر داشته باشد يعنى بگويد من اين زن را با قيد اين مهر مى‌خواهم و يا خانه را به قيد شش دانگ بودنش مى‌خواهم و مطلوبم واحد است.

قلنا: وحدت و تعدّد مطلوب به ميل شخصى نيست، عقود، امور عقلايى است و در عرف عقلا بايد تعدّد يا وحدت مطلوب باشد و معيار، افراد و اشخاص نيستند؛ به عبارت ديگر عقود بر محور اراده اشخاص دور نمى‌زند، بلكه دائر مدار عرف عقلاست. در ما نحن فيه هم استدلال به العقود تابعة للقصود باطل است، چون قصود شخصى مراد نيست، بلكه قصود عقلا مراد است و به همين جهت است كه اگر يك جفت كفش بخرد كه يك لنگه آن براى بايع و لنگه ديگر براى ديگرى است عقلا نمى‌گويند در لنگه‌اى كه مالك است عقد صحيح است، چون در اينجا وحدت مطلوب است، بنا بر اين اصل معامله تابع قصد است و امّا ترتّب احكام بر آن، تابع قصد نيست بلكه عقلايى است.

جواب از دليل دوّم:

دليل دوّم قائلين به فساد عقد در صورت فساد مهر اين بود كه نكاح نوعى معاوضه است و لذا تعبير به «اجورهنّ» در آن شده است و يا در صيغه، از «باء مقابله» استفاده مى‌شود، پس معاوضه است، حال اگر در معاوضه احد العوضين فاسد باشد، معاوضه فاسد مى‌شود (ثمن يا مثمن، خمر يا خنزير باشد) و نكاح هم شبيه معاوضه است، پس باطل مى‌شود.

جواب: نكاح معاوضه نيست، بلكه به كنايه اسم معاوضه بر آن اطلاق شده است، به عنوان مثال در باب جواز نظر، روايات كثيره‌اى مى‌فرمود كه نظر كردن به محاسن مرئه جايز است چون يشتريها بأغلى الثمن، و گفتيم كه بيع حرّ جايز نيست، پس اين بيع كنايه است و تعبير اجور، هم كنايى است.

و ممّا يدلّ على ذلك، عقد بدون مهر به اجماع صحيح و در قرآن هم آمده است، در حالى كه معاوضه بدون عوض صحيح نيست، پس به يقين نكاح از باب معاوضه نيست، و هكذا در مورد تفويض (عقد مى‌كند و تعيين مهر را بر عهده زوجه و يا بر عهده زوج قرار مى‌دهد) اگر بنا بود نكاح معاوضه باشد، اين نكاح باطل بود چون جهل به عوضين در معاوضه مبطل است، پس اين دليل كه نكاح را مثل معاوضه دانستند هم ساقط شد.

جواب از دليل سوّم:

دليل سوّم اين بود كه روايات مى‌فرمود: «المهر ما تراضيا عليه الناس» و مهر المثل تراضى ندارد، پس مهر المثل، مهر نيست.

جواب: مفهومى كه از روايات گرفته شده است در واقع مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجّت نيست، پس اين روايات مفهومى ندارد كه بگويد مهر المثل مهر نيست حال كه مهر نيست، پس نكاح بدون مهر و باطل است.

سلّمنا؛ چنين مفهومى داشته باشد، در اين صورت مى‌گوييم عامى است كه قابل تخصيص است و لذا در عقد بدون مهر تخصيص خورده است و قائل به مهر المثل مى‌شويم.

14- ادامه مسئله 2 7/ 7/ 83

فرع دوّم: اگر قائل به صحّت عقد شويم جانشين مهر در اين عقد چيست؟

احتمالات متعدّدى در كلمات بزرگان ديده مى‌شود، كه اين احتمالات را از حدائق‌ [1] نقل مى‌كنيم:

احتمال اوّل: در صورتى كه دخول حاصل شود مهر المثل جانشين مهر فاسد است و اگر دخول حاصل نشود مهر نيست.

اين قول به شيخ در خلاف و ابن ادريس و محقّق منسوب است.

احتمال دوّم: در نزد مستحلّين خمر و خنزير آن را قيمت مى‌كنيم و همان مبلغ را به عنوان مهر پرداخت مى‌كنيم و اگر حرّ هم مهر قرار داده شود به فرض عبد بودن قيمت مى‌شود.

اين قول شيخ در مبسوط است.

احتمال سوّم: تفصيل داده و بگوييم مواردى كه قيمت دارد،

[1]. ج 24، ص 425.