فرمودهاند بين دائم و منقطع فرقى نيست، نمىپذيريم و روايات اطلاق ندارد، چون
در عقد دائم هيچ داعى بر اين شرط نيست و هيچ انسان سالمى چنين شرطى نمىكند.
أضف إلى ذلك: اين شرط خلاف مقتضاى عقد است چون در عقد دائم بايد آزاد باشد ولى
در عقد موقّت امكان دارد.
جمعبندى: تا اينجا نظر ما موافق كسانى شد كه بين عقد دائم و موقّت فرق
گذاشتهاند.
اگر زن بعدا اجازه داد آيا با اجازه او مشكل حل مىشود؟
مشهور و معروف اين است كه با اجازه حل مىشود و احتياج به عقد جديد نيست ولى
بعضى معتقدند كه اجازه مشكل را حل نمىكند و نياز به عقد جديد است.
جواب:
اوّلا، اين اجتهاد در مقابل نصّ است، چون نص مىگويد اجازه كافى است و اصحاب
هم به آن عمل كردهاند.
ثانيا، اين در واقع برمىگردد به اين كه زوجه حقّى داشته است كه جلوگيرى كند و
حال مىخواهد اسقاط حق كند، مثل كسى كه خانهاى را فروخته و حقّى براى خود قرار
داده كه تا زمان محضر در خانه بنشيند بعد اين حق را ساقط مىكند و خانه را تحويل
مىدهد، اين اشكالى ندارد؛ پس با اسقاط حق، حق ساقط مىشود و با اذنش شرط ساقط
مىشود و وقتى يك بار دخول صورت گرفت براى هميشه جايز است.
94- مسئله 4 (لو شرط أن لا يخرجها من بلدها) 4/ 2/ 84
مسألة 4: لو شرط أن لا يخرجها من بلدها أو أن يسكنها فى بلد معلوم أو منزل
مخصوص يلزم الشرط.
عنوان مسأله:
اين مسأله نيز در واقع مصداقى از مصاديق مسئله اوّل است.
شرط مسكن از ناحيه زوجه يكى از شروط مباح بوده و انواع و اقسامى دارد؛ گاهى
شرط مىكند كه در فلان شهر يا در فلان محلّه و يا در فلان خانه باشد و گاهى شرط
عدم مسافرت مىكند، آيا اين شرطها جايز است؟ بله وفاى به اين شرطها لازم است.
اقوال:
در مسأله دو قول است و قول سوّمى هم در كلمات صاحب رياض به صورت احتمال آمده
است:
1- عقد و شرط صحيح است.
2- شرط باطل و عقد صحيح است و فساد شرط به عقد سرايت نمىكند.
3- شرط و عقد فاسد است و فساد شرط به عقد سرايت مىكند.
مرحوم شهيد ثانى عبارتى دارد كه خلاصه آن چنين است:
القول بلزوم الشرط للشيخ فى النهاية و تبعه عليه جماعة منهم العلّامة فى
المختلف و الإرشاد و الشهيد فى اللمعة و الشرح ... و صرّح ابن إدريس ببطلان الشرط
مع صحّة العقد و تبعه جماعة من المتأخرين و الشيخ فى المبسوط و الخلاف منع من
اشتراط أن لا يسافر بها و جعلوه (شيخ را) من جملة القائلين بالمنع فى المسألة
(مرحوم شيخ شرط عدم مسافرت را با شرط سكنى مساوى و هر دو را باطل مىداند) و ليس
كذلك (ممكن است كسى مانع مسافرت شود ولى مانع سكنى گزيدن در شهر خاصى نشود) لأنّ
السفر أمر آخر غير الخروج من البلد. [1]
مرحوم صاحب رياض هم همين دو قول را نقل كرده و قول اوّل (صحّت شرط) را اشهر
مىداند و فقط چيزى كه اضافه دارد اين است كه مىفرمايد:
ابن قدامه در مغنى [3] به صورت مسلّم همه شرايط را صحيح مىداند حتّى اگر شرط كند كه زوجه دوّم
نگيرد صحيح است- كه ما نپذيرفتيم- و جزء مسلّمات است كه در ميان عامّه همه قبول
دارند.
ادلّه قول اشهر (صحّت عقد و شرط):
1- ادلّه عامّه:
«المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مىگويد وفاى به هر شرطى لازم است، غير از شروطى كه مخالف كتاب اللّه و
مقتضاى عقد باشد كه اينها جايز نيست، پس به مقتضاى ادلّه عامّه اين شروط را صحيح
مىدانيم.
إن قلت: استمتاع، حقّ زوج است و اگر زوجه بگويد من با تو به سفر نمىآيم و يا
در فلان خانه مىمانم محدوديتى براى حقّ زوج است و محدوديّت حقّ زوج خلاف كتاب و
سنّت و