و در ما نحن فيه منظور از شرط سائغ، شرطى است كه اين شرايط را داشته باشد.

حكم دوّم: اگر شرط جايزى در عقد نكاح شرط شد

مقتضاى «المؤمنون عند شروطهم» واجب الوفاء و واجب العمل است، چون لازمه جواز شرط، اين است كه عمل به آن واجب باشد.

حكم سوّم: اگر در باب نكاح شرط تخلّف شود، خيار تخلّف شرط ثابت نيست‌

و شرط فقط جنبه تكليفى دارد نه جنبه وضعى، يعنى حاكم شرع مى‌تواند الزام كند كه به شرطش عمل كند.

حكم چهارم: اگر شرط به صفات زوجين برگردد و تخلّف شود، حقّ فسخ براى مشروط له ثابت است‌

؛ مثلا زن را به شرط باكره بودن تزويج كرده ولى معلوم شد كه باكره نيست، در اين صورت حقّ فسخ ثابت است.

مرحوم امام حكم چهارم را قبلا به تفصيل در مسئله 13 از ابواب عيوب بحث كردند.

نكته: مسئله شروط در زمان ما بسيار محلّ ابتلاست و در عقدنامه‌ها شروطى ذكر شده و حتّى بعضى، شروطى هم خودشان اضافه مى‌كنند، مثلا زن تحصيل يا حق كار كردن در بيرون را شرط مى‌كند.

اقوال:

اقوال در اين مسأله به هم پيوسته است. مرحوم كاشف اللثام مى‌فرمايد:

و لو شرط فى العقد ما لا يخلّ بمقصود النكاح و إن كان غرضا مقصودا فى الجملة (مثل شرط عدم دخول در نكاح متعه و يا طبق قول بعضى در نكاح دائم) لم يبطل النكاح بالاتّفاق كما يظهر منهم و الفرق بينه و بين سائر العقود أنّ النكاح ليس معاوضة محضة ليلزم دخول الشرط فى أحد العوضين فيلزم الفساد بفاسده. [1]

مرحوم شهيد ثانى مى‌فرمايد:

قد سبق غير مرّة إنّ فساد الشرط يوجب فساد العقد عند المصنّف و الأكثر و لكن ظاهرهم هنا الاتّفاق على صحّة العقد لأنّهم لم ينقلوا فيه خلافا. [2]

مرحوم صاحب جواهر [3] هم در بعضى از فروع مسأله ادّعاى اجماع و در بعضى از فروع ادّعاى شهرت كرده است.

ادلّه حكم اوّل:

1- عمومات:

مطابق عمومات «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»‌ شرط در ضمن عقد جايز است چون گاهى عقد با شرايط است و گاهى بدون شرايط.

2- بناى عقلا:

بناى عقلا بر اين است كه شرط در ضمن عقد جايز است.

3- روايات خاصّه:

رواياتى كه سابقا بيان شد، از جمله روايتى كه زوجه شرط كرده بود زوج او را خارج از بلد نبرد، امام فرمودند كه بايد به شرط عمل كند و يا روايت ديگر مى‌فرمود كه شرط كرده زوجه از فلان طايفه باشد و بعد معلوم شد كه از آن طايفه نيست، امام فرمود: اگر به شرط عمل نشد خيار فسخ دارد كه شرط را اجازه دادند و چون از شروط مربوط به صفات بود جواز فسخ هم دارد.

اگر رواياتى كه در موارد شرايط خاصّه وارد شده را جمع كنيم عمومى را مى‌توان از آن استنباط كرد كه شرط ضمن عقد جايز است.

دليل حكم دوّم:

شرط واجب العمل است (حكم تكليفى) چون معناى صحّت شرط همين است يعنى وقتى شارع شرط را امضا كرد، معنايش عمل به آن است كه اين از قبيل قضايا قياساتها معهاست و لازمه صحّت شرط، عمل به آن است و اگر عمل نكند حاكم شرع مى‌تواند او را ملزم به عمل كند.

85- ادامه مسئله 1 25/ 12/ 83

ادلّه حكم سوّم:

مقدّمه:

در باب نكاح تخلّف شرط يا تعذّر شرط (عمل نكرد يا نتوانست) خيار شرط نمى‌آورد (مگر در يك جا كه در حكم چهارم مى‌آيد) يعنى اگر افعالى مثل ترك حقّ القسم، اشتغال مرئه، سكونت در منزل ابوين و ... را شرط كند، امام (ره) فرمودند كه تخلّف اين شرايط موجب خيار شرط نمى‌شود و

[1]. كشف اللثام، ج 7، ص 420.

[2]. مسالك، ج 8، ص 245.

[3]. ج 31، ص 95 و 96.