باطن مفسده داشته؛ ولى اگر مقام اثباتى باشد، عقد صحيح است (مع اعمال جهده فى احراز المصلحة)

قاعدتاً مصلحت واقعى شرط است، مثلًا اگر واقعاً وكيل اشتباه كرد و چيزى را به عُشر قيمت فروخت آيا بيع او درست است؟ قطعاً درست نيست و مصلحت واقعى شرط است پس نكاح باطل است يعنى‌لا ينفذ و يكون فضولياً.

ان قلت: شما كه مى‌گوئيد مدار ولايت، مصلحت واقعى است چه كسى مى‌تواند به واقع برسد؟

قلنا: از طريق علم و علم ما علم طريقى است نه موضوعى، گاهى علم موضوعى است يعنى‌اذا علمتَ المصلحة فالنّكاح صحيحٌ‌كه اگر خلاف واقع هم در بيايد نكاح صحيح است، چون علم موضوعى بوده و در موضوع اخذ شده؛ ولى در ما نحن فيه مصلحت واقعيّه را با علم طريقى كشف كرده‌ايم‌ثم انكشف‌كه اين علم خطا بوده و به واقع نرسيده‌ايم پس ولايت درست نبوده و باطل است.

ان قلت: اگر شك كرديم علم طريقى است يا موضوعى چه بايد كرد؟

قلنا: اصل در علم، طريقيت است‌الا ما خرج بالدّليل‌

2- اگر عيب از عيوب موجب فسخ باشد، در اينجا لا ضرر جارى نمى‌شود چون ضرر با خيار فسخ جبران مى‌شود (الضرر منجبر بالخيار) امّا اگر عيب ديگرى باشد (آدم بى‌دين، حقه‌باز، بدزبان و ...) كه هيچ يك از اين عيوب موجب فسخ نيست، اگر بگوئيم عقد صحيح است در اينجا «لا ضرر» جلوى صحت عقد را مى‌گيرد، چون خيار فسخى ندارد كه جبران كند و خيار در نكاح محدود است و مثل بيع نيست، پس لا ضرر در اينجا جارى مى‌شود. لا ضرر در همه ابواب جارى مى‌شود و منحصر به چند باب نيست. گاهى ضرر نيست بلكه «حرج» است يعنى مثلًا زن با اين شوهر جانش به لبش مى‌رسد و شب و روز ندارد پس لا حرج هم در اينجا هست. حال اگر بگوئيم عقد صحيح است اين دو بسوزند و بسازند در مقابل لا ضرر و لا حَرَج چه جوابى داريم (مرحوم امام هم قائل به صحت بود).

نتيجه: ما قائل به تفصيل شديم، اگر از عيوبى باشد كه خيار فسخ دارد عقد صحيح است و لا ضرر و لا حرج هم با خيار جبران مى‌شود امّا اگر از عيوبى باشد كه خيار فسخ ندارد بايد بگوئيم عقد باطل است. (لا ينفذ فيكون فضولياً)

[مسئله 9: (استحباب استيذان المرأة من الولى)]

39 مسئله 9 (استحباب استيذان المرأة من الولى) ..... 21/ 8/ 79 مسألة 9: ينبغى بل يستحب‌ (ينبغى جنبه عقلائى و يستحب استحباب شرعى مسأله است) للمرأة المالكة أمرها (تعبير به المالكة امرها به جهت وجود مبانى مختلف است كه در مسئله دوم بيان شد) أن تستأذن اباها أو جدّها و ان لم يكونا فأخاها و ان تعدّد الاخ قدّمت الاكبر.

عنوان مسأله:

هر زنى كه استقلال در نكاح دارد مستحب است كه از ولى خود در امر ازدواج اجازه بگيرد. اين يك مسئله استحبابى و يكى از آداب عرف عقلا و شرع مقدّس اسلام است.

موضوع مسأله:

«المرأة المالكة امرها» است كه مراد استقلال در امر نكاح است (يا باكره است و عقيده ما اين بود كه باكره رشيده استقلال دارد و يا اگر استقلال باكره رشيده را قائل نباشيم در اين صورت مراد ثيّبه است كه استقلال دارد به بيانى كه در مسئله دو تحرير الوسيله گذشت).

اقوال:

از نظر اقوال بسيارى از فقهاء متعرض اين مسأله شده‌اند: مرحوم محقق در شرايع، صاحب جواهر در ذيل مسئله 11 از لواحق باب عقد نكاح، مرحوم صاحب عروه در مسئله 14 از مسائل اولياء العقد و محشّين عروة هم تا آنجا كه اطلاع داريم مخالفتى ندارند، پس مخالفى در مسأله نداريم، به خصوص كه مستحبى است كه با عرف عقلا هم سازگار است.

ادلّه:

الف- دليلى عقلى:

اين مسأله دو دليل عقلى دارد:

دليل اوّل: مقتضاى رعايت ادب‌

مقتضاى ادبى است كه بايد بين پدر و دختر باشد حتّى پسر هم مستحب است اجازه بگيرد، پس ادب اقتضا مى‌كند كه فرزند در مسائل مهمّ زندگى اجازه بگيرد و چه مسئله‌اى مهمتر از مسئله ازدواج؟ بخصوص اينكه مسائل مربوط به ازدواج فرزندان در زندگى پدر و مادر و برادران تأثير مى‌گذارد، اگر خوب در بيايد اثر مثبت و اگر بد در بيايد اثر منفى دارد. پس پدر چگونه مى‌تواند بى‌تفاوت باشد و حال آنكه مفاسد و مصالح زندگى فرزندان به زندگانى پدر و مادر سرايت مى‌كند، بنابراين يك ادب تشريفاتى و خشك و خالى نيست، بلكه ادبى است كه منشأ اثر است.

دليل دوم: استفاده از تجارب‌

پدر تجاربى دارد هم در ازدواج خودش و هم در ازدواج‌