باشد، مورد قبول فقهاى اماميه است.

ابن ادريس براى اثبات مقدار نزح (كشيدن آب چاه) در صورتى كه كافرى در چاه آب افتاده و در آن بميرد به دليل اولويت استناد كرده است، [1] زيرا براى حكم اين مسأله، دليل نقلى صريح وجود ندارد؛ ولى در مورد افتادن كافر در آب چاه و زنده بيرون آمدن آن دليل شرعى بر كشيدن تمام آب چاه موجود است، بنابراين كافر زنده‌اى كه پس از افتادن در آب بميرد به طريق اولى آن حكم را خواهد داشت. اين استدلال در موارد بسيارى از مسائل مستحدثه نيز مى‌تواند جارى شود؛ مثلًا فقها مطالعه و معامله كتب ضلال را- براى غير متخصصين- حرام مى‌دانند؛ حال اگر سايت‌هاى اينترنتى يا فيلم‌ها و شبكه‌هاى ماهواره‌اى نيز بيش از آن بگذارد، به طريق اولى حرام است.

8. عرف و عادت مردم در موضوعات‌

هرگاه بيان شرعى در مورد موضوعى وجود نداشته و هيچ گونه اجماع و شهرت و سيره قطعى متصل به عصر صدور روايات نباشد، راه شناخت موضوع، رجوع به عرف مردم است. به تعبير ديگر؛ «مرجع در موارد فقدان حقيقت شرعى، حقيقت عرفى است». [2]

مثلًا بعضى از فقهاى اسلام آورده‌اند كه برخى از كالاها از نظر مكيل يا موزون بودن، معلوم نيست؛ در نتيجه در اينكه اين كالاها از نوع موزون يا مكيل يا معدود محسوب شوند بايد به عرف هر سرزمين مراجعه كرد. [3]

همچنين درمورد شناخت معانى الفاظى كه داراى معانى شرعى خاص نبوده بايد به معناى عرفى آن مراجعه نمود؛ مثلًا در صورتى كه در وصيت نامه يا وقف نامه براى «اقرباى» خود مالى را تعيين كرده باشد براى شناخت معناى اين لفظ بايد به عرف مراجعه كرد. همچنان‌كه نظر بسيارى از فقها در اين مسأله و امثال آن از موارد اجمال و عدم بيان تفصيلى، همين است. [4]

بنابراين، هرگاه عرف و عادت در عصر ما در مسائلى مانند مكيل و موزون و معدود تغيير كند، و يا مثلًا شرايط «مبنى عليها العقد» عوض شود، مانند شرايط و قوانينى كه درباره استخدام كارگر و كارمند در عرف قرار داده شده، هنگامى كه كسى را استخدام كنند بدون ذكر يا نفى آن شرايط، عرف مى‌گويد:

قرارداد آن شرايط را شامل مى‌شود و بايد مطابق آن عمل كرد.

[1]. سرائر، ج 1، ص 73.

[2]. جامع المقاصد، ج 12، ص 220.

[3]. شرائع الاسلام، ج 2، ص 299-/ 300؛ تذكرة الفقها، ج 10، ص 196؛ مسالك الافهام، ج 3، ص 323؛ فتح العزيز الرافعى، ج 8، ص 168؛ مغنى المحتاج، ج 2، ص 24؛ بحر الرائق، ج 6، ص 335؛ جواهر العقود المنهاجى، ج 1، ص 56.

[4]. جامع المقاصد، ج 10، ص 57-/ 58؛ شرح لمعه، ج 5، ص 28؛ تحرير الوسيله، ج 2، ص 72، م 45؛ هداية العباد (آيت اللَّه گلپايگانى)، ج 2، ص 148، م 496؛ فتح المعين (مليبارى هندى)، ج 1، ص 122 و 242؛ حواشى الشروانى والعبادى، ج 2، ص 135؛ اعانة الطالبين، ج 1، ص 69.