نام کتاب : دائرة المعارف فقه مقارن نویسنده : مكارم شيرازى، ناصر جلد : 1 صفحه : 339
«عرف و عادت» است كه معتقدند در اين
گونه مسائل فقهى فاقد نص، بايد بر اساس آن فتوا داد. اما ابو حنيفه كمترين مدّت را
سه شبانه روز دانسته و مستند او نظريه انس بن مالك صحابى معروف مىباشد. [1]
مسأله 2) ارث زن مطلقه بائنه
اگر مردى در حال مرض همسرش را طلاق بائن دهد و با همان مرض قبل از اتمام عدّه
همسرش، بميرد، آيا آن همسر ارث مىبرد يا نه؟
امام شافعى در فتواى جديدش فتوا به عدم ارث داده است با اين استدلال كه: زن
مطلقه بائنه از شوهرش ارث نمىبرد، زيرا همسرش نيست و فرقى نمىكند كه طلاق در حال
سلامتى انجام گرفته باشد يا در حال بيمارى منجر به مرگ. [2]
اما ابو حنيفه و مالك و احمد فتوا به ارث دادهاند و تنها مستند آنها قضاوت
عثمان و دستور وى به ارث در يك مورد مشابه بوده است. [3]
د) استحسان
گاهى مجتهد براى يك مسألهاى هيچ دليل خاصّى از شرع نمىيابد، در اين صورت
ممكن است به عقل و نظر خودش يك حكمى مناسب و نيكو برسد كه «استحسان» ناميده
مىشود. آيا اين «استحسان» مىتواند حجّت و مستند فتواى مجتهد قرار گيرد يا خير؟
ابو حنيفه و مالك آن را حجّت دانسته و حتّى مالك ادعا كرده كه 910 علم و دانش
بر اساس استحسان است. شافعى و فقهاى ظاهريه به شدّت با آن مخالف كرده و شافعى
گفته: «من استحسن فقد شرّع؛ هركس استحسان كند، دست به تشريع زده و اقدام به وضع قانون و دخالت در شريعت
الهى نموده است». [4]
وى همچنين گفته است: اگر استحسان در شريعت براى هركس جايز باشد، هركس براى خود
فقه و شريعت خاصّى به نام خدا خواهد ساخت. كلام وى اشاره است به فتواى ابو حنيفه
راجع به برخى از اقسام شهادت بر زنا كه گفته است: گرچه بنابر قاعده نبايد رجم شود،
اما ما رجم او را استحسان مىكنيم. [5]
امام غزالى نيز استحسان را دومين منبع خيالى و موهوم استنباط شمرده است. [6]
فقهاى اماميّه معتقدند: اگر درك عقلى حسن يا قبح يك كار نزد مجتهد در حدّ قطع
و يقين باشد بر اساس اصل «ملازمه بين
حكم قطعى عقل و حكم شرع» مجتهد مىتواند بر اساس آن
فتوا دهد، مانند خوبى احسان و قبح ظلم، اما اگر در حدّ ظن و گمان
[1]. المغنى (ابن قدامه)، ج 1، ص 320؛ أثر الاختلاف فى القواعد الاصولية فى اختلاف الفقهاء، ص 537.
[2]. الأمّ، ج 1، ص 82؛ القوانين الفقهيّه، (ابن جزّى القرناطى)، ص
64.
[3]. المغنى، ج 7، ص 228؛ أثر الاختلاف فى القواعد الاصولية فى اختلاف الفقهاء، ص 540- 537.