و لكن صاحب الحدائق قدّس سرّه أورد على الإجماع بما قضى عليه، حيث قال: «أمّا اعتماده على الإجماع في أمثال المقام فهو مردود بما حققه في رسالة صلاة الجمعة كما قدمنا ذكره في كتاب الصلاة في باب صلاة الجمعة، حيث إنّه قد مزقه تمزيقا و جعله حريقا» [1].

و العجب من المحقق النائيني قدّس سرّه حيث قال: في بعض كلماته في مقام «أمّا في صورة التلف فالاقوى هو التفصيل بين العلم و الجهل، فلو كان عالما فقد ظهر في مبحث ترتب العقود أنّه ليس له الرجوع إليه بالمثل أو القيمة، و أمّا لو كان جاهلا فله الرجوع كما هو المشهور» [2].

و قال السيد قدّس سرّه بالضمان إلّا في بعض الموارد النادرة تأتي الإشارة إليها.

المسألة الثالثة: ما استدل به لعدم ضمان الغاصب:

إذا عرفت ذلك فاعلم أن عمدة ما استدل به لعدم الضمان هو امور:

الأوّل: ما أفاده شيخنا الأعظم قدّس سرّه من أنّ منشأ الضمان أحد أمرين، و شي‌ء منهما غير حاصل في المقام:

1- قاعدة على اليد.

2- قاعدة الاقدام.

أمّا الأوّل: فقد استثنى منه ما إذا كانت اليد أمينة، كما في الوديعة و الإجازة و العارية، و ما نحن فيه أولى منها، لتسليط المالك إيّاه على التصرف فيه و اتلافه.

و كذا الثاني: لعدم اقدامه على الضمان بعد علمهما بعدم كون الغاصب مالكا للمتاع، ثم أتعب نفسه الزكية في الدفاع و الذب عنه في مقابل الإشكال المعروف و هو أن تسليم الثمن للغاصب إنّما كان لبنائهما على كونه مالكا، و به صححنا البيع الفضولي الصادر منه، و لكن لم‌

[1]. الحدائق الناضرة، ج 18، ص 397 و كلامه هذا إشارة إلى ما ذكره في ج 9، ص 368 حيث قال قولهم:

الإجماع حجة إنّما هو مشى مع المخالف ....

[2]. منية الطالب، ج 1، ص 290.