كان الكلام في المباحث السابقة في أحكام العقد الصحيح و شرائطه، و نبدأ هنا بعون
اللّه تعالى في بيان أحكام العقد غير الجامع لشرائط الصحة فنقول: فيه مسائل و
أحكام كثيرة:
المسألة الاولى: الضمان
و هي أن البيع الفاسد لا يوجب ملكا، و يكون كل من البائع و المشتري ضامنا لما
أخذه بعنوان الثمن أو المثمن.
أمّا عدم الملك، فهو من الواضحات و القضايا التي قياساتها معها، و أمّا كونه
ضامنا لما أخذه فهو المعروف بين الأصحاب، بل حكي الإجماع عليه عن بعضهم، و هذا
الحكم من جزئيات القاعدة المعروفة «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» كما أن «كل
عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» فاللازم بسط الكلام في أصل القاعدة و عكسها
حتى يظهر حال البيع بعنوان مصداق لها، و تمام الكلام فيها يستدعي رسم امور:
الأول: من تعرض للمسألة
اعلم أنّها من القواعد المشهورة المتداولة على ألسن المتأخرين و المعاصرين، و
لكن من المعلوم كما صرّح به جمع من أعاظم المعاصرين أو ممن قارب عصرنا أنّها لم
توجد بهذه العبارة في كلمات أصحابنا الأقدمين، و لا في معقد إجماع و لا في متن
رواية.
نعم حكي عن الشيخ قدّس سرّه في مبسوطه ما يقرب منه أو يفيد معناه حيث علل
الضمان في