كان مقتضى القاعدة جواز المطالبة واشتغال ذمته من حين الضمان في قبال اشتغال ذمة الضامن [١] ,

______________________________________________________

الشرائع : « إذا ضمن عنه ديناراً بإذنه فدفعه الى الضامن فقد قضى ما عليه ». وظاهره اشتغال الذمة بمجرد الضمان بالاذن. ولكن حمله في المسالك على خلاف ظاهره , ويظهر منه عدم احتمال ذلك.

[١] يعني : لما كان اشتغال ذمة الضامن بالضمان كان بأمر المضمون عنه , وكان ذلك ضرراً على الضامن , كان مضموناً على المضمون عنه. وعلله في الجواهر : بأن الضمان نوع أداء , والفرض حصوله بإذنه , فيقتضي شغل ذمة المضمون عنه , فيصح حينئذ الدفع له وفاء , كما يصح للضامن إبراء ذمة المضمون عنه قبل الأداء. انتهى. لكنه أشكل عليه : بأنه لم يثبت كون الضمان أداء بالنسبة الى ذلك , وإن كان هو كالأداء بالنسبة الى إبراء ذمة المضمون عنه , فلا سبب حينئذ لشغل ذمة المضمون عنه إلا الأداء المأذون فيه بالاذن بالضمان , لقاعدة احترام مال المسلم. انتهى.

وكل من التعليل وإشكاله مبني على كون سبب ضمان المضمون عنه للضامن هو أداؤه , فالتعليل مبني على أن الضمان أداء , والاشكال راجع إلى نفي ذلك. وفيه : أنه لا ضرورة تدعو إلى ذلك , بل من الجائز أن يكون السبب هو الضمان الإيقاعي بإذن المضمون عنه , لأنه المأذون فيه والمأمور به , وبه يكون خلاص المضمون عنه من الدين الذي عليه للمضمون له , والأداء لا يتعلق به بوجه , وإنما يتعلق بالضامن وبه إفراغ ذمته.

وفي حاشية بعض الأعاظم : ان القاعدة تقتضي ذلك , من جهة أن اشتغال ذمة المضمون عنه إنما يكون باستيفائه لمال الضامن , وهو إنما يحصل بالأداء , وقبله لا استيفاء. انتهى. والاشكال فيه ظاهر مما عرفت فإن أداء الضامن للمال لا يرتبط بالمضمون عنه بوجه , وإنما يرتبط بالضمان وبه‌