سواء أدى أو لم يؤد. فالحكم المذكور على خلاف القاعدة ,

______________________________________________________

فراغ ذمته. وأما ما يرتبط بالمضمون عنه ويكون به فراغ ذمته من ثقل الدين فهو ضمان الضامن , وهو الذي أذن له فيه وأمره به , وبنفس الضمان تكون الخسارة المالية على الضامن , وهي بأمر المضمون عنه , فيكون ضامناً لها.

قال في التذكرة : « وإن لم يكن ( يعني : الضامن ) متبرعاً بالضمان وضمن بسؤال المضمون عنه , فهل يثبت للضامن حق عليه ويوجب علقة بينهما؟ للشافعية وجهان : أحدهما : أنه يثبت , لأنه اشتغلت ذمته بالحق كملا لما ضمن , فليثبت له عوضه على الأصيل. والثاني : لا يثبت لأنه لا يفوت عليه قبل الغرم شي‌ء , فلا يثبت له شي‌ء إلا بالغرم. إذا عرفت هذا فان كان المضمون له يطالب الضامن بأداء المال فهل للضامن مطالبة الأصيل بتخليصه؟ قال أكثر الشافعية : نعم , كما أنه يغرم إذا غرم. وقال القفال : لا يملك مطالبته به. وهو الأقوى عندي إذ الضامن انما يرجع بما أدى فقبل الأداء لا يستحق الرجوع , فلا يستحق المطالبة .. ». ومن أمعن النظر في الوجهين الذين ذكرهما الشافعية يتضح له أن الأوجه أولهما , وأن العلامة إنما رجح ثانيهما لعدم وجوب شي‌ء على المضمون عنه إلا ما أداه الضامن حسب ما دل عليه الدليل بالخصوص , فكأنه لأجله لزم رفع اليد عن القاعدة المقتضية لجواز الرجوع من أول الأمر. لكن الإجماع على عدم جواز رجوع الضامن إلا بما أداه , وكذا النص لم يدلا على نفي استحقاق الضامن بمجرد ضمانه , فإن الإجماع دل على عدم جواز المطالبة قبل الأداء , وقد عرفت عبارة الشرائع الظاهرة في ثبوت الاستحقاق على المضمون عنه بمجرد ضمان الضامن. وأما الخبر فسيأتي بيانه.