الخلع أم لا ، وجهان ، ظاهر الماتن في الشرائع والفاضل في القواعد وجماعة [1] : نعم.

وهو حسن إن عرف المطلّق فساد البذل وعدم لزومه بطلاقه ، وإلاّ فهو مشكل ؛ لانتفاء النص ، مع اقتضاء الأصل والقاعدة ذلك ، من حيث عدم تحقق القصد إلى الطلاق المجرّد عن البذل ، وإنّما المقصود الطلاق المعلّق عليه المشروط به المستلزم فساده لفساده ، بخلاف الصورة المستحسنة ، من حيث انتفاء هذه الشبهة فيه من حيث المعرفة ، فإنّه بها قاصد إلى الطلاق المنجّز البتّة ؛ لعلمه بعدم حلّ الفدية بالمرّة.

إلاّ أن يقال في الصورة الأُولى : بكون البذل الفاسد سبباً لوقوع الطلاق المجرّد وداعياً إليه ، وهو غير ملازم لكونه شرطاً فيه يفسد بفساده.

وهذا أقوى.

ثمّ من النظر في المسألة ينقدح كون الطلاق بالعوض من أقسام الخلع ، وأنّه يشترط فيه كراهة الزوجة ليحصل به حلّ الفدية والبينونة كالمختلعة.

فما في المسالك والروضة [2] من عدم الاشتراط بها فيه ، وصحة البذل وحصول البينونة بدونها غير جيّد ؛ لما فيه من المنافاة لما دلّ على اشتراط حلّ البذل بالكراهة من الكتاب والإجماع والسنّة.

ومع ذلك فإفادته البينونة مخالفة للأُصول الممهّدة ، فإنّ الأصل في الطلاق بنفسه عدمها ، بل الرجعة ، والخروج عنها يحتاج إلى دلالة ، وهي مع كراهة الزوجة ثابتة ؛ لما عرفت من إجماع الطائفة ، لا النصوص ؛

[1] الشرائع 3 : 55 ، القواعد 2 : 77 ؛ وانظر الجامع للشرائع : 476 ، والروضة 6 : 100.

[2] المسالك 2 : 67 ، انظر الروضة 6 : 100.