لا قبله وإن حكم بالضمان قبل التلف بسبب التفريط السابق عليه ؛ لأنّ المفروض بقاء العين فلا تنتقل إلى القيمة.

وفيه مناقشةٌ ما ذكرت في بعض المباحث المذكورة ثمة.

وقيل [1] : يضمن أعلى القيم من حين العدوان إلى حين التلف.

وهو أوفق بالأصل الدالّ على لزوم تحصيل البراءة اليقينية ، مع كونه أحوط في الجملة.

وكيف كان ، موضع الخلاف ما إذا كان الاختلاف بتفاوت القيمة ، أمّا لو كان بسبب نقص في العين فلا شبهة في ضمان الناقص.

( فإن اختلفا في قيمة الدابة أو أرش نقصها فالقول قول الغارم ) [2] وفاقاً للحلّي وأكثر المتأخّرين ، كالفاضلين والشهيدين والتنقيح والمفلح الصيمري وغيرهم [3] ، بل لعلّه عليه عامّتهم ؛ لأصالة عدم الزيادة ؛ ولأنّه منكر فيكون القول قوله.

( وفي رواية ) عمل بها النهاية [4] أن ( القول قول المالك ) وهي الصحيحة المتقدّمة ، فإنّ في آخرها : قلت : فمن يعرف ذلك؟ قال : « أنت وهو ، إمّا أن يحلف هو على القيمة فتلزمك ، وإن ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمه ذلك ، أو يأتي صاحب البغل بشهود أن قيمة البغل حين أكرى كذا وكذا فيلزمك » الحديث.

[1] كما قال به الشيخ في الخلاف 3 : 493 ، والمبسوط 3 : 225 ، والعلاّمة في القواعد 1 : 234.

[2] في « ح » و « ر » زيادة : مع يمينه.

[3] الحلّي في السرائر 2 : 465 ، المحقّق في الشرائع 2 : 187 ، العلاّمة في التحرير 1 : 255 ، الشهيدان في اللمعة والروضة البهية 4 : 356 ، التنقيح 2 : 275 وانظر الكفاية : 127.

[4] النهاية : 446.