ثمّ إن إطلاق العبارة وغيرها من عبائر جماعة وصريح آخرين [1] ، وربما نسب إلى الشهرة [2] عدم الفرق في الحكمين بين التلف في المدّة أو بعدها ، ولا خلاف فيه في الحكم الثاني مطلقا ، وكذا في الأوّل في الصورة الأُولى ؛ والوجه في الجميع واضح.

وأمّا ثبوته في الثانية فلأصالتي البراءة واستصحاب الحالة السابقة السليمتين عمّا يصلح للمعارضة ، عدا توهّم استلزام انقضاء المدّة صيرورة العين أمانة شرعية تضمن لو أخلّ بردّها فوراً.

ويضعف بمنع وجوب الردّ ، وإنّما يجب بعد المطالبة تمكينه منها والتخلية بينه وبينها كسائر الأمانات ؛ للأصلين المتقدّمين. نعم ، لو حبسه مع الطلب بعد انقضاء المدّة ضمن.

فخلاف الإسكافي والطوسي [3] حيث أطلقا الضمان بعد المدّة مع الإخلال بالفوريّة ، نظراً إلى أنّه غير مأذون فيه فيضمنها مطلقا ، ويجب عليه مئونة الردّ ضعيف غايته.

وفي جواز اشتراط الضمان حيث لم يثبت بأصل العقد ، لعموم الوفاء بالشروط ، أم العدم ، لمنافاته لمقتضاه فيفسد قولان. والثاني أشهر ، والأوّل أظهر ، لما مرّ ، مع ضعف المعارض ، لمنع المنافاة على إطلاقه ، بل هو حيث لم يكن هناك شرط.

وفي الخبر : عن رجل استأجر سفينة من ملاّح ، فحملها طعاماً‌

[1] منهم : المحقّق في الشرائع 2 : 180 ، والعلاّمة في القواعد 1 : 234 ، والشهيد في المسالك 1 : 321 ، والروضة 4 : 331 ، والسبزواري في الكفاية : 124.

[2] كما في الحدائق 21 : 543.

[3] نقله عن الإسكافي في المسالك 1 : 321 ، الطوسي في المبسوط 3 : 241.