كالجميع.

مسألة ٢٧٠ : لو تراضى البائع والمشتري على أخذ الأرش والإمساك ، قال الشيخ : يجوز‌ [١]. وهو الحقّ عندنا ؛ لأنّه يثبت من غير الصلح فمعه أولى. واحتجّ الشيخ بعموم قوله 7 : « الصلح جائز بين المسلمين إلاّ ما أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً » [٢] وهو أحد وجهي الشافعيّة ، وبه قال أبو حنيفة ؛ لأنّه إذا تعذّر الردّ يثبت الأرش ، فجاز أن يثبت الأرش بتراضيهما ، كخيار وليّ القصاص.

والثاني : لا يجوز ؛ لأنّه خيار ثبت لفسخ البيع ، فلا يجوز التراضي به على مال ، كخيار المجلس والشرط. وعلى تقدير الصحّة يستحقّ الأرش ، ويسقط الردّ ، وعلى تقدير عدمها لا يجب الأرش [٣].

وفي سقوط الردّ له وجهان : السقوط ؛ لأنّ صلحه تضمّن رضاه بالمبيع. وعدمُه ـ وهو الصحيح عندهم لأنّه رضي بالمبيع لحصول الأرش ، فإذا لم يثبت له لم يسقط خياره [٤].

وهذان الوجهان عندهم في خيار الشفعة إذا صالح عنه على عوض [٥].

مسألة ٢٧١ : لو كان العيب بعد القبض لكن سببه سابق على العقد أو على القبض ، كما لو اشترى عبداً جانياً أو مرتدّاً أو محارباً ، فإن قُتل قبل‌

[١] الخلاف ٣ : ١٠٩ ، المسألة ١٧٨.

[٢] سنن ابن ماجة ٢ : ٧٨٨ ، ٢٣٥٣ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٣٠٤ ، ٣٥٩٤ ، سنن الترمذي ٣ : ٦٣٥ ، ١٣٥٢ ، سنن البيهقي ٦ : ٦٥.

[٣] المهذّب للشيرازي ١ : ٢٩١ ، حلية العلماء ٤ : ٢٣٩ ، روضة الطالبين ٣ : ١٤٠.

[٤] المهذّب للشيرازي ١ : ٢٩١ ، حلية العلماء ٤ : ٢٣٩ ، روضة الطالبين ٣ : ١٤٠.

[٥] حلية العلماء ٤ : ٢٣٩.