قال هذا : ولو وجد الأمة كتابيّةً أو وجد العبد كافراً أيّ كُفْرٍ كان ، فلا ردّ إن كان قريباً من بلاد الكفر بحيث لا تقلّ فيه الرغبات. وإن كان في بلاد الإسلام حيث تقلّ الرغبات [١] في الكافر وتنقص قيمته ، فله الردّ [٢]. والأوّل أقوى.

تذنيب : لو شرط إسلام العبد أو الأمة فبان كافراً ، كان له الردّ قطعاً ؛ لنقصانه عمّا شرط.

ولو شرط كفره فخرج مسلماً ، فالأقرب : أنّ له الردّ وهو أحد قولي الشافعي [٣] لأنّ الراغب لبني الكفر أكثر ، فإنّ المسلم والكافر معاً يصحّ أن يملكا الكافر ، ولا يصحّ للكافر أن يملك المسلم ، فحينئذٍ يستفيد المشتري بهذا الشرط غرضاً مقصوداً عند العقلاء ، فكان له الفسخ بعدمه ، كغيره من الشروط.

والقول الآخر للشافعي : إنّه لا خيار له وهو مذهب أبي حنيفة [٤] لأنّ المسلم أفضل من الكافر [٥].

مسألة ٣٦١ : الأقوى عندي أنّه لا يشترط رؤية شعر الجارية ، بل يبنى على العادة في سواده وبياضه دون غيره ، فلو اشترى جاريةً ولم ير شعرها ، صحّ البيع ؛ لأنّه غير مقصود بالذات ، فأشبه التابع في البيع. فإن كانت في‌

[١] في « ق ، ك‌ » : « الرغبة ».

[٢] التهذيب للبغوي ٣ : ٤٤٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢١٥ ، روضة الطالبين ٣ : ١٢٤.

[٣] المهذّب للشيرازي ١ : ٢٩٤ ، التهذيب للبغوي ٣ : ٤٤٧ ٤٤٨ ، حلية العلماء ٤ : ٢٧٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٦ ، روضة الطالبين ٣ : ١٢٠.

[٤] الهداية للمرغيناني ٣ : ٣٦ ، التهذيب للبغوي ٣ : ٤٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٦.

[٥] التهذيب للبغوي ٣ : ٤٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٦ ، روضة الطالبين ٣ : ١٢٠.