أحدهما : أنّه يكون تعييناً للطلاق ، فتكون هذه المسألة كمسألة البيع.

والثاني : لا يكون تعييناً للطلاق [١].

والفرق بين هذا وبين وطئ البائع : أنّ النكاح والطلاق لا يقعان بالفعل مع القدرة على القول فكذا اختياره ، بخلاف الملك ، فإنّه يحصل بالفعل كالسبي والاصطياد فكذا استصلاحه جاز أن يحصل بالفعل ، ولهذا منعوا من الرجعة بالفعل [٢].

وأمّا إذا باع جاريةً وأفلس المشتري بالثمن [ و] [٣] ثبت للبائع الرجوع فوطئها ، فهل يكون ذلك فسخاً للبيع؟ للشافعيّة وجهان :

أحدهما : يكون فسخاً ، كما يكون فسخاً في مدّة الخيار.

والثاني : لا يكون فسخاً ؛ لأنّ ملك المشتري مستقرّ ، فلا يزول بالوطي الدالّ على الفسخ ، بخلاف ملك المشتري في مدّة الخيار [٤].

وكذا الوجهان لو اشترى ثوباً بجارية ثمّ وجد بالثوب عيباً فوطئ الجارية ، ففي كونه فسخاً وجهان [٥].

مسألة ٣٣٤ : لو تلف المبيع بآفة سماوية في زمن الخيار ، فإن كان قبل القبض ، انفسخ البيع قطعاً. وإن كان بعده ، لم يبطل خيار المشتري ولا البائع ، وتجب القيمة على ما تقدّم.

وقال الشافعي : إن تلف بعد القبض وقلنا : الملك للبائع ، انفسخ البيع ؛ لأنّا نحكم بالانفساخ عند بقاء يده فعند بقاء ملكه أولى ، فيستردّ الثمن ، ويغرم للبائع القيمة.

[١] انظر : المجموع ٩ : ٢٠٣.

[٢] انظر : المجموع ٩ : ٢٠٣.

[٣] ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.

[٤] لم نعثر عليه في مظانّه.

[٥] لم نعثر عليه في مظانّه.