دخل في العقد على ذلك.

والثاني له : يجبر البائع على قطعها ، لأنّ الضرر يلحقها وإن بقيت ، والأصول تسلم بقطعها. ولأنّ ضرر الأصول أكثر لتعذّر أمثال الثمرة في المستقبل بذلك [١]. وهذا القول لا بأس به عندي.

مسألة ١٨٣ : إذا [٢] باع الأصل خاصّة وعليه ثمرة ظاهرة ، فالثمرة للبائع‌ ، والأصل للمشتري في غير النخل ، وفيه مع التأبير أو اشتراطه ، وللمشتري مع عدمه ، ولا يجب على البائع قلع الثمرة مع الإطلاق ، بل يجب على المشتري تبقيتها إلى أوان الجذاذ ـ وبه قال مالك وأحمد والشافعي [٣] ـ لأنّ النقل والتفريغ إنّما يجب بحسب العادة والعرف ، فإنّ بائع الدار يجب عليه نقل الأقمشة والأطعمة على حسب العرف نهارا لا ليلا شيئا بعد شي‌ء ، كذا هنا تفريغ النخل من الثمرة إنّما يكون في أوان تفريغها في العادة ، وهو وقت الجذاذ.

وقال أبو حنيفة : يلزمه قطعها في الحال وتفريغ النخل ، لأنّ المبيع مشغول بملك البائع ، فلزمه [٤] نقله وتفريغه ، كما لو باع دارا فيها قماش [٥].

[١] المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٢٨٧ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٠ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٣ : ٣٧١ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٤.

[٢] في الطبعة الحجريّة : « لو » بدل « إذا ».

[٣] المغني ٤ : ٢٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٠٦ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٢٨٧ ، حلية العلماء ٤ : ٢٠٩ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٣ : ٣٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٤.

[٤] في الطبعة الحجريّة : فيلزمه.

[٥] المغني ٤ : ٢٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٠٦ ـ ٢٠٧ ، الهداية ـ للمرغيناني ـ ٣ : ٢٥ ، حلية العلماء ٤ : ٢٠٩ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٣ : ٣٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٤.