ومنع الشافعي من جوازه مطلقا ، وجوّزه بشرط القطع ، لأنّ جملة الثمار تصير لمشتري الثمرة ، وجملة الأشجار للآخر ، وعلى مشتري الثمرة قطع الكلّ ، لأنّه بهذه المقابلة [١] الزم قطع النصف المشتري بالشرط ، والزم تفريغ الأشجار لصاحبها ، وبيع الشجرة على أن يفرغها المشتري جائز [٢].

وكذا لو كانت الأشجار لأحدهما والثمرة بينهما ، فاشترى صاحب الشجرة نصيب صاحبه من الثمرة بنصف الشجرة ، جاز مطلقا عندنا ، وبشرط القطع عند الشافعي [٣].

مسألة ١٧٧ : يجوز للبائع أن يستثني جزءا مشاعا ـ كالثلث وشبهه‌ ـ إجماعا ، لأنّه لا يؤدّي إلى جهالة المستثنى منه.

وكذا يجوز أن يستثني نخلات بعينها إجماعا ، وأن يستثني عذقا معيّنا مشخّصا من أعذاق النخلة الواحدة ، ولا يجوز أن يستثني نخلة غير معيّنة ولا عذقا غير مشخّص إجماعا ، ولا الأجود ولا الأردأ ، لأنّ الاستثناء غير معلوم ، فصار المبيع مجهولا.

وهل يجوز استثناء أرطال معلومة وإمداد معلومة؟ ذهب علماؤنا إلى جوازه ـ وبه قال مالك [٤] ـ لأنّه استثنى معلوما ، فأشبه ما لو استثنى جزءا مشاعا.

ولقول الصادق 7 وقد سأله ربعي : إنّ لي نخلا بالبصرة فأبيعه واسمّي الثمن وأستثني الكرّ من التمر أو أكثر ، قال : « لا بأس » [٥].

[١] في المصدر : « المعاملة » بدل « المقابلة ».

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٤.

[٤] بداية المجتهد ٢ : ١٦٤ ، المنتقى ـ للباجي ـ ٤ : ٢٣٦ ـ ٢٣٧ ، حلية العلماء ٤ : ٢٢٢ ، الهداية ـ للمرغيناني ـ ٣ : ٢٦ ، المغني ٤ : ٢٣١ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٤.

[٥] الكافي ٥ : ١٧٥ ، ٤ ، التهذيب ٧ : ٨٥ ، ٣٦٥ ، الاستبصار ٣ : ٨٧ ـ ٨٨ ، ٣٠٠.