نام کتاب : بحوث في الفقه المعاصر نویسنده : الجواهري، الشيخ حسن جلد : 1 صفحه : 369
وعلى هذا الاساس يصح خطاب
الضمان من البنك في المقام [1].
ويمكن
توضيح الضمان بالمعنى المتقدم بصورة عرفية :
بأنْ ندعي أنَّ معنى الضمان من قبل البنك للمقاول هو تحمّل البنك للعمل بالشرط إذا
تخلف المقاول عن التزاماته وعن الشرط معاً ، ولا يفهم العرف الاّ هذا التحمل عند
ضمان البنك لاداء المقاول الشرط الذي له مالية ، عند تخلف المقاول.
ولكنّا نلاحظ كما ذكر السيّد الشهيد
الصدر : وجود فرق دقيق بين توضيح الضمان بالوجه الفني وتوضيح الضمان بالوجه العرفي
، والفرق هو :
ان صاحب الشرط ( الداعي إلى المناقصة )
بناء على المعنى العرفي ليس له مطالبة البنك باقناع المقاول بالاداء وانما له على
تقدير امتناع المقاول أن يُغرِّم البنك قيمة ما تعهد به. اما بناء على المعنى
الفني ، فلصاحب الشرط مطالبة البنك باقناع المقاول بالاداء [2].
ولعل وجه هذا الفرق يكمن في أن المعنى
الفني للضمان انما يتم عند تلف الشرط على المشروط له ، ولا يتحقق التلف إلاّ عند
امتناع المقاول عن الاداء رغم الحث على اقناعه بالعمل بالشرط.
ملاحظة
: لا حاجة الى التنبيه الى عدم صحة خطاب
الضمان لو كان بقدر قيمة العملية او اكثر منها ، لانه يؤول الى حصول الداعي الى
المناقصة الى العوض والمعوّض وهو بمعنى الشراء او الحصول على الخدمة بدون ثمن.
هل يصح للبنك أن
يأخذ عمولة على خطاب الضمان ؟
تقدم أن التأمين المالي الذي يأخذه
الداعي إلى المناقصة مثلاً قد تطور إلى الضمان البنكي المتمثل في خطاب الضمان الذي
يصدره البنك ويتحمل فيه مسؤولية
[1] راجع للتوسع
البنك اللاربوي في الاسلام ، للشهيد الصدر ، ص 239 مع تعمق اكثر.