وأمّا القول الثالث: أعني: كون الحكم الظاهري هو التخيير شرعاً فقد استدل عليه بما يلي:

ما ورد في الأخبار المتعارضة من الأمر بالتخيير [ 1 ] ابتداءً أو عند فقد الترجيح من غير فرق بين مطلق الخبرين المتعارضين أو خصوص ما دلّ أحدهما على الوجوب والآخر على الحرمة.

يلاحظ عليه: أنّ المقصود من التخيير في المقام هو التخيير في المسألة الأُصولية أي الإفتاء بأحدهما وموضع الروايات ما إذا دار الأمر بين المحذورين لأجل تعارض النصّين، لا في مورد فقدان النص أو إجماله أو الشبهة الموضوعية والتعدّي من مورد التعارض إلى مطلق الدوران وتفريع الإفتاء بأحدهما مطلقاً، قياس لا نقول به.

فإن قلت: إنّ مناط التخيير هو كون الخبرين منشأ لوجود احتمالين، وهو موجود في المقام. أضف إليه أنّه إذا جاز الأخذ بأحد الحكمين في مقام الإفتاء فيما إذا لم يعلم مطابقة أحدهما للواقع كما في مورد الخبرين المتعارضين لاحتمال كذب كليهما، لجاز فيما إذا علم قولان نعلم بمطابقة أحدهما للواقع بطريق أولى.

قلت: إنّ تنقيح المناط أو ادّعاء الأولوية إنّما يصحّ إذا لم تكن الخصوصية محتملة المدخلية، والحال أنّه من المحتمل أن يكون لقيام الحجّتين دخل في الأمر بالتخيير، حيث إنّ الخبرين حجّتان كاملتان وليس في البين سوى التعارض، بخلاف المقام إذ ليس في المقام سوى العلم بواحد من الحكمين.

ثمّ إنّ المحقّق النائيني أورد على هذا القول ما هذا حاصله: أنّ التخيير إمّا شرعي واقعي (كخصال الكفّارات) أو ظاهري كالتخيير في باب تعارض الطرق والأمارات. وإمّا عقلي كالتخيير الذي يحكم به في باب التزاحم والكلّ في المقام