ماهيت: آيا
ضمان عقد است تا تحقق آن منوط به ايجاب و قبول(ايجاب و قبول) باشد يا ايقاع( ايقاع)؟
بر عقد بودن ضمان ادعاى اجماع شده است؛[11] ليكن برخى گفتهاند: ضمان تعهد مالى است
كه وابسته به تعهد كننده است وكسى ديگر در آن نقش ندارد؛ از اين رو، مفهوم ضمان از
مفاهيم ايقاعى است نه عقدى.[12]
اركان: صيغه،
ضامن، مضمون له، مضمون عنه و مضمون به اركان ضمان به شمار مىروند.[13]
صيغه: ضمان
بنابر عقد بودن آن نياز به ايجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له دارد. ضمان
از عقود لازم است. بنابر اين، آنچه در صيغه عقود لازم شرط است در ضمان نيز شرط
مىباشد، مانند آنكه از الفاظ باشد نه افعال، صريح، عربى و ماضى باشد[14] ( عقد).
ليكن جمعى از فقها گفتهاند: در ايجاب و قبول آنچه كه بر انشاى معناى ضمان دلالت
داشته باشد، كفايت مىكند، خواه از سنخ الفاظ باشد يا افعال.[15]
برخى گفتهاند:
در ضمان صرف رضايت مضمون له كفايت مىكند؛ چه پيش از عقد ابراز شود يا پس از آن و
نيازى به ابراز رضايت به صورت قبول در عقد نيست. در مقابل، برخى، ابراز رضايت به
صورت قبول در عقد را لازم دانستهاند.[16] ليكن برخى اصل رضايت مضمون له را نيز لازم
ندانستهاند.[17] البته در اين صورت، ضمان از ايقاعات خواهد بود نه از عقود.
2 ـ[4]. ضامن،
مضمون له ومضمونعنه: در ضامن و مضمون له شرايط عمومى عقد، همچون بلوغ، عقل،
اختيار ـ مقابل اكراه ـ، محجور نبودن به سبب سفاهت (سفاهت) و به قول مشهور در خصوص
ضامن، برده نبودن، شرط است. بنابر اين، ضامن شدن نابالغ، ديوانه، مُكَره (وادار
شده بر ضمان)، سفيه و به قول مشهور، برده صحيح نيست. البته ضمانت سفيه با اذن ولىّ
و برده با اذن مولا صحيح است. مفلَّس نبودن( تفليس) در ضامن شرط نيست، ليكن در
مضمون له شرط است.