الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

نام کتاب : الموسوعة الفقهية نویسنده : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي جلد : 3 صفحه : 414

من الإباحة بتفسيرات مختلفة أحدها أنّها إباحة شرعية.
وعلى هذا الرأي ربّما وقع خلاف بين الفقهاء في أنّها إباحة مضمونة بالمسمّى أو بالمثل أو القيمة أو غير مضمونة أصلًا.
قال المحقّق الأصفهاني: «إنّ رضا كلٍّ من المتعاطيين باستيلاء كلٍّ منهما على مال الآخر مستفاد من كون كليهما في مقام التمليك والتملّك، وتمكّن كلٍّ منهما من مال الآخر بنحوٍ أوفى، فإثبات يد كلٍّ منهما على مال الآخر بسبب تسليط كلٍّ منهما خارجاً عن رضاه، فمثل هذا التسليط الخارجي الصادر عن الرضا قصد به التمليك بالعوض، لا بنحو المجّانية، فالرضا مقيّد، والإباحة الشرعيّة إذا كانت مستندة إلى مثل هذا الرضا الضمني فلا بدّ من أن تكون بنحو التعاوض لا بنحو المجّانية، وإلّا كانت على خلاف رضا المتعاطيين، وهو خلف.
وإذا كانت الإباحة الشرعية معاوضيّة لا مجّانية جرى فيها التقريب المتقدّم بناءً على الإباحة الضمنيّة.
نعم، بناءً على الإباحة التعبّدية المحضة الغير المستندة إلى تسبيب المالك ضمناً، ولا إلى رضاه ضمناً يشكل تطبيق الرجوع إلى البدل على القاعدة.
ويمكن أن يوجّه بأنّ التعبّدية في أصل الإباحة لا ينافي عدم التعبّدية في كيفيّتها؛ فإنّ مقتضى الاعتبار جعل الإباحة تعبّداً مكان الملكيّة، فالمعاطاة المقصود بها التمليك بالعوض لم تؤثّر في الملكيّة شرعاً، بل صارت موضوعة للإباحة مكان التأثير في الملكيّة، فتكون الإباحة غير مجّانية، بل معاوضيّة» [1].
وللتفصيل أكثر (انظر: معاطاة).
ويظهر من جميع ما تقدّم أنّ ما أذن الشارع في إثبات اليد عليه تكليفاً لا يقتضي عدم الضمان، إلّا إذا صدر الإذن على سبيل المجّانية.
ولذا قال الإمام الخميني: «وأمّا الإباحة الشرعية الثابتة بالإجماع فلا تلازم عدم الضمان، والمتيقّن منه ثبوت الإباحة لا سلب الضمان، نظير إباحة أكل مال الغير لدى الضرورة، فإنّ مجرّدها لا يوجب نفي‌

[1] حاشية المكاسب 1: 213- 214.

نام کتاب : الموسوعة الفقهية نویسنده : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي جلد : 3 صفحه : 414

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست