الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

نام کتاب : الموسوعة الفقهية نویسنده : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي جلد : 20 صفحه : 156

إلّاأن يقال: إنّه بمناسبة الحكم والموضوع يستفاد عرفاً من الحديث أنّ الآخذ إمّا يجب عليه ردّ المأخوذ بشخصه، وإمّا ما يصدق عليه أنّه أداء له ما لم يتمكّن من ردّ شخصه، ولا يرى العرف فرقاً بين التلف والتعذّر من حيث الدلالة للحديث، فإنّ استقرار العين في عهدة الضامن يقتضي أن يخرج من تبعات ماليته.
نعم، إذا كان زمان التعذّر قصيراً جدّاً فليست هذه المناسبة متحقّقة، كما أنّه لا يصدق الضرر أيضاً [1].
وربما تقرّر دلالتها بأنّ الظاهر منها بمناسبة غايتها أنّ المأخوذ بنفسه في عهدة ذي اليد، والعهدة مع وجود العين تكليفية، ومع عدمها مالية، يجب تداركها بحصّة مماثلة لها، وعند تعذّر ردّها وعدم تلفها لا تكون عهدة التكليف ولا عهدة تدارك نفسها، حيث إنّها غير تالفة، فلو لم يجب تداركها من حيث فوات السلطنة على الانتفاعات بها، كان اعتبار عهدتها فعلًا لغواً، فالالتزام بكونها في العهدة فعلًا يقتضي الالتزام بأثر لها فعلًا [2].
ونوقش فيه: بأنّ اعتبار العهدة في باب الضمانات لا يكون اعتبارات كثيرة في كلّ حال وآنٍ لها بحسبها غايات وآثار، بل لابدّ وأن لا يكون اعتبار الأمر الوضعي بحسب الجعل القانوني لغواً، وإلّا يلزم سقوط الدين عن ذمّة المديون لو فرض عدم قدرته على الأداء في برهة من الزمان.
مع أنّ الأثر لا يجب أن يكون بدل الحيلولة، بل للعهدة آثار اخر، منها: جواز المصالحة، وجواز أخذ الاجرة، وغير ذلك [3].
وقرّب السيّد الإمام الخميني دلالة القاعدة في المقام بنحو آخر، وهو: أنّ دليل اليد مثبت لضمان اليد بالنسبة إلى ما أخذت، ولا ينبغي الإشكال في أنّ موضوع الضمان عند العقلاء ليس منحصراً بالتلف، بل الموضوع عندهم إزالة سلطنة المالك عن ماله، بحيث لا يمكنه الوصول إلى ماله، ولذا لو أخذ قاهر مال زيد من يد الغاصب، كان الغاصب ضامناً له، مع عدم‌

[1] منية الطالب 1: 327- 328.
[2] حاشية المكاسب (الأصفهاني) 1: 428- 429.
[3] البيع (الخميني) 1: 630- 631.

نام کتاب : الموسوعة الفقهية نویسنده : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي جلد : 20 صفحه : 156

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست