مقتضى القاعدة جواز جعل الضمان على عامل المضاربة، بمعنى: التعهد و جعل المال في العهدة و المسئوليّة، سواء كان ذلك بعقد مستقل أم كان بشرط في ضمن عقد ما بنحو شرط النتيجة، و كذلك الحال في سائر الامناء كالأجير و نحوه، إلّا أن الالتزام بذلك في خصوص عامل المضاربة لا يخلو عن إشكال بل منع؛ للنص الخاص في المسألة الظاهر في أن استحقاق المالك من الربح لا يجتمع مع ضمان العامل الخسارة، فإذا ضمنها العامل فليس للمالك إلا رأس ماله، و معنى ذلك بطلان المضاربة، و قد تسأل: هل النصّ يشمل اشتراط التدارك بنحو شرط الفعل لا شرط النتيجة أو لا؟

و الجواب لا يبعد الشمول؛ لأنه و إن لم يكن تضمينا واقعا و بالمعنى الدقيق، إلا أنه مشمول لإطلاق قوله عليه السّلام في الحديث: «من ضمن تاجرا فليس له إلّا رأس ماله» إذ يصدق على من اشترط عليه التدارك أنه ضمنه.

(مسألة 773): إذا كان لشخص مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها، فضاربه عليه‌

صح ذلك.

(مسألة 774): إذا كان المال في يده غصبا أو لغيره مما تكون اليد فيه يد ضمان فضاربه عليه، فهل يرتفع الضمان بذلك أو لا؟

قولان، الأقوى هو الأول، و ذلك لأن عقد المضاربة في نفسه و إن لم يقتض رضا المالك ببقاء المال في يده؛ لما عرفت من أنه لا يعتبر في صحته كون المال بيد العامل، إلا أنّ عقد المضاربة من المالك على ذلك المال قرينة عرفية على رضاه ببقاء هذا المال في يده و تصرفه فيه. نعم، إذا لم تكن قرينة على ذلك لم يرتفع الضّمان.

(مسألة 775): عقد المضاربة جائز من الطرفين، فيجوز لكل منهما فسخه،

سواء كان قبل الشروع في العمل أم بعده، كان قبل تحقق الربح أم بعده، كما أنه لا