الإشكال الثاني: في كيفية الصياغة التشريعية التي تحقق ذلك بعد الإجابة عن الإشكال الأول و التسليم بأن الأمارة تقوم مقام القطع في المنجزية و المعذرية.

جواب الإشكال الأول:

1- الشهيد (قدس سره) ينكر" قاعدة قبح العقاب بلا بيان" من أصلها، فالأمارة تقوم مقام القطع الطريقي بلا إشكال لأن الظن و الاحتمال على مسلك حق الطاعة حجة ما لم يرخّص الشارع في مخالفته، فالإشكال يرد على القائلين بالقاعدة.

2- لو سلمنا ب" قاعدة قبح العقاب بلا بيان" فإن العقل يحكم بأن القاعدة مختصّة بالأحكام المشكوكة التي لا يعلم بأهميتها عند المولى على تقدير ثبوتها و وجودها واقعا، و أما الأحكام المشكوكة التي يعلم بأهميتها عند المولى و عدم رضاه عن تضييعها على تقدير ثبوتها فإن العقل يحكم بأنها ليست مشمولة للقاعدة من أول الأمر أي خارجة عن القاعدة تخصّصا لا تخصيصا، فلا يحكم العقل بقبح العقاب عليها و إن كانت مشكوكة، و الخطاب الظاهري سواء في الأمارات أم في الأصول العملية يبرز اهتمام المولى على نحو قوة الاحتمال أو قوة المحتمَل أو القوتين معا بالتكاليف الواقعية في مورده على تقدير ثبوتها، و بذلك يخرجها عن دائرة قبح العقاب بلا بيان.

مثال: لو شك المكلف في امرأة أنها أخته فقد يقال بأنه يمكنه التزوج بها تطبيقا لقاعدة قبح العقاب بلا بيان و بلا علم، و هنا لا يوجد علم و يقين بكونها أخته، فيمكن له التزوّج بها على أساس القاعدة، و لكن يقال لو أنها كانت أختا له في الواقع فالشارع يحرّم العقد عليها، و الحرمة المذكورة على تقدير ثبوتها واقعا مما يهتم المولى بها اهتماما كبيرا.