من الرحمة والمودّة يوجب الخيار في العقد، قياساً على البيع بل هو أولى. (راجع زاد المعاد 4: 30 – 31).

وقد عزا ذلك إلى ابن شهاب الزهري وذكر عنه أنّه قال: يردّ النكاح من كلّ داء عضال وعزا كذلك إلى القاضي شريح الذي قال عن عقد الزواج إن كان دلّس ذلك بعيب لم يجز.

أقول: اما عن القاضي شريح فهو لا يدل على فسخ النكاح بل يقول إذا دلّس فهو غير جائز أي ان الفعل محرم ، وهذا غير جواز فسخ عقد النكاح.

واما قول ابن شهاب الزهري فهو رأي مجتهد وليس دليل شرعياً على الحكم الشرعي.

واما الضابط الذي ذكره ابن القيّم فهو مسند إلى حجيّة القياس حيث قاس على العيوب المنصوصة غيرها الذي هو بمثابتها أو اخطر منها فحكم بجواز الفسخ فيها جميعاً.

ونحن لا نقول بحجيّة القياس لانه ظنّ غير معتبر ، بل ورد النهي عنه، نعم نقول بقياس منصوص العلة، وروايات جواز الفسخ بالعيوب المنصوصة لم تذكر العلة التي أوجدت الفسخ ، فلعلها هي المرض المعدي مع قبح المنظر أو غير ذلك ، فلا نتعدى من المنصوصات إلى غيرها لانه قياس باطل وقول بغير علم ولا دليل شرعي ، وهو أمر محرّم لانه خروج عن حدّ التعبّد بما ورد به الفسخ من المنصوصات. وأيضاً قررت الندوة المنعقدة حول الإيدز ومشاكله والتي نظمتها المنظمة الإسلامية للعلوم الطبيّة بالاشتراك مع مجمع الفقه الإسلامي ومنظمة الصحة العالمية ووزارة الصحة الكويتية في الكويت (23 – 25 جمادى الآخرة 1414هـ/ 6 – 8 ديسمبر 1993م فقالت : إن لكل من الزوجين حق طلب الفرقة من الزوج المصاب بعدوى الإيدز باعتبار أن الإيدز مرض معدٍ تنتقل عدواه بصورة رئيسية بالاتصال الجنسي ، واما إذا قررا الاستمرار في حياتهما الزوجية ، فإنّ للزوج السليم أن يمتنع عن المعاشرة الجنسية ، فان رضي بالاتصال، فان الاحتياط يستوجب استعمال العازل الذكري الذي يقلل من احتمالات العدوى والحمل إذا أحسن استعماله.

أقول أولاً: إذا لم يثبت أن مرض الإيدز من الأمراض المنصوصة التي يستحق الطرف الآخر الفسخ فلا حقّ له في الفسخ وإذا لم يكن هناك تدليس في الأمر لان المرض حادث فلا حقّ للفسخ أيضاً، وعليه فإذا أرادا الفرقة فهي تنحصر في الطلاق، فإذا كانت الزوجة هي المريضة فمن حقّ الزوج ان يطلّق وإذا كان الزوج هو المريض فمن حقّ المرأة ان تبذل له بذلاً إذا كرهت البقاء معه ليطلقها عليه وهو ما يسمى بالطلاق الخلعي.

ثانياً: وقد ذهب المذهب الظاهري إلى عدم جواز فسخ النكاح إذا صحّ الزواج مهما كانت الأسباب والدوافع أي سواء وجدت العيوب التي توجب الفسخ المنصوصة في مذهبنا أم لا توجد وسواء وجدت قبل العقد أم بعده ، فقال ابن حزم لا يُفسخ النكاح بعد صحته بجذام حادث ولا ببرص كذلك ولا بجنون كذلك ، ولا بأن يجد بها شيئاً من هذه العيوب ولا بأن تجده هي كذلك. ( ابن حزم، المحللّى 11: 357.). واعتبر ابن حزم أن التفريق باطل لم يأت به كتاب ولا سنّة ولا صحّ عن احد من الصحابة ولا أوجبه قياس ولا معقول. (ابن حزم, المحللّى 11: 377.). ويمكن للزوج ان يطلق زوجته ويمكن للزوجة أن تخالع الرجل ، وتبعه أيضاً الشوكاني إذ قال في نيل الاوطار: من أمعن النظر لم يجد في الباب ما يصلح للاستدلال به على الفسخ بالمعنى المذكور عند الفقهاء. (نيل الاوطار للشوكاني 6: 178).

ثالثاً: اما نحن الإمامية فذهبنا مذهبا عدلاً ، إذ قلنا بان الفسخ في الأمراض المنصوصة لكلٍّ من الزوج والزوجة ، ولم يثبت ان مرض الإيدز منها ، لعدم ثبوت الأولوية، ومجرد الشبه لا يجيز جرّ الحكم إلى المشابه . وأيضاً قلنا بجواز الفسخ إذا حدث تدليس في الأمر ، وقد وافقنا جمهور أهل السنّة إجمالاً.