بحر الفوائد في شرح الفرائد - الآشتياني، الميرزا محمد حسن

نام کتاب : بحر الفوائد في شرح الفرائد نویسنده : الآشتياني، الميرزا محمد حسن جلد : 2 صفحه : 232

واحد بأن يكونا ماليّين و قد يكون من جهة قصد الانتفاع و تعلّق غرض عقلائي به من دون ترتّب ضرر على فوته غير نفس فوته إن كان ضرراو قد يكون عبثا و لغوا بحيث لا يترتّب عليه غرض عقلائي أصلا و هذا على قسمين لأنه قد يقصد به مع ذلك تضرّر الجار لعناد و قد لا يقصدذلك و لا يخطر بباله هذه صور المسألةنقل جملة من الكلمات في مسألة تعارض الضررين‌ و أمّا كلماتهم فقال الشيخ رحمه الله في محكيّ المبسوط في كتاب إحياء الموات إن حفر رجل بئرا في داره و أراد جاره‌أن يحفر بالوعة أو بئر كنيف بقرب هذه البئر لم يمنع منه و إن أدّي ذلك إلى تغيير ماء البئر أو كان صاحب البئر يستقذر ماء بئره لقربه من‌الكنيف و البالوعة لأن له أن يتصرّف في ملكه بلا خلاف انتهى كلامه رفع مقامه و قال في محكيّ التذكرة في باب حريم الحقوق و إن أراد الإنسان‌أن يحفر في ملكه أو داره و أراد جاره أن يحفر لنفسه بئرا بقرب تلك البئر لم يمنع من ذلك بلا خلاف و إن نقص بذلك ماءالبئر الأوّلي لأنّ الناس مسلّطون على أموالهم و قال في مسألة عدم الحريم في الأملاك من كتاب إحياء الموات تنبيه جميع ما فصّلناه في حريم‌الأملاك مفروض فيما إذا كان الملك مخصوصا بالموات أو مباحا له من بعض الجوانب و أما إذا كانت الأرض محفوفة بالأملاك فلا حريم لهالأن الأملاك متعارضة إلى أن قال و كل من الملاك يتصرّف في ملكه على العادة كيف شاء و لا ضمان إن أفضى إلى تلف إلا أن يتعدّى و اختلف‌كلام الشافعي في أنه لو أعدّ داره المحفوفة بالمساكن حمّاما أو إصطبلا أو حانوته في صف العطارين حانوت حداد أو قصار على خلاف‌العادة على قولين أحدهما أنه يمنع و به قال أحمد لما فيه من الضرر و أظهرهما عنده الجواز و هو المعتمد لأنه مالك للتصرّف في ملكه و في‌منعه من تعميم التصرفات إضرار به هذا إذا احتاط و أحكم الجدران بحيث يليق بما يقصده فإن فعل ما يغلب على الظنّ أنّه يؤدّي إلى خلل في‌حيطان الجار فأظهر الوجهين عند الشافعيّة عدم الجواز و ذلك كأن يدقّ في داره الشي‌ء دقّا عنيفا يزعج به حيطان الجار أو حبس الماءفي ملكه بحيث ينشر النداوة إلى حيطان الجار فلو اتخذ داره مدبغة أو حانونه مجمرة حيث لا يعتاد فإن قلنا لا يمنع في الصورة السابقةفهنا أولى و إن قلنا بالمنع فيها يحتمل عدمه لأن الضرر هنا من حيث التأذّي بالدخان و الرائحة الكريهة إلى أن قال بعد جملة كلام له والأقوى أن لأرباب الأملاك أن يتصرّفوا في أملاكهم كيف شاءوا فلو حفر في ملكه بئر بالوعة ففسد ماؤها ماء بئر الجار لم يمنع منه و لا ضمان‌بسببه و لكن يكون قد فعل مكروها انتهى كلامه رفع مقامه و قريب منه ما عن القواعد و السرائر و قال الشهيد قدس سره في محكيّ الدروس في كتاب إحياءالموات و لا حريم في الأملاك لتعارضها فلكل أحد أن يتصرّف في ملكه بما جرت العادة به و إن تضرّر صاحبه و لا ضمان انتهى كلامه‌رفع مقامه و قال في جامع المقاصد على ما حكي عنه في شرح كلام المصنف في مسألة تأجيج النار و إرسال الماء في ملكه إنّه لمّا كان النّاس‌مسلّطين على أموالهم كان للإنسان الانتفاع بملكه كيف شاء و إذا دعت الحاجة إلى إضرام نار و إرسال ماء جاز فعله و إن غلب على ظنّه‌التعدّي إلى الإضرار بالغير انتهى كلامه رفع مقامه إلى غير ذلك من كلماتهم المصرّحة بجواز التصرّف في الملك عند الحاجة و إن تضرّر به الجاربل عن غير واحد من القدماء دعوى الإجماع عليه و قد عرفت نفي الخلاف عنه عن الشيخ قدس سره في المبسوط و مع ذلك استشكل في محكيّ‌الكفاية بعد الاعتراف بأنّه المعروف من مذهب الأصحاب بما في الكتاب من معارضة عموم السلطنة بعموم نفي الضرر و إن ضعّف الإشكال‌غير واحد من المتأخرين تبعا للرياض بما حكاه شيخنا قدس سره في الكتاب‌بيان ما يقتضيه التحقيق من حكم الصّور الثلاث‌ إذا عرفت ذلك فنقول أمّا الصّورة الأولى و هي ما يقصدالمالك من التصرّف في ملكه دفع الضرر فلا ينبغي الإشكال في جوازها من دون ضمان و إن كان ضرر الجار اللاّزم منه أكثر بل هو المتيقّن من‌معقد إجماعهم على الجواز لأنّ منعه عن التصرّف فيها ضرر و حرج مضافا إلى ما عرفت من اقتضاء نفي الإكراه عدم تحمّل الضرر لدفع الضررعن الغير و على فرض التصادم و التكافؤ لا بدّ من الرجوع إلى قاعدة السلطنة و على تقدير الإغماض عنها لا بدّ من الرجوع إلى أصالة الإباحةفي المقام فتدبّر فالقاعدة مرجع بعد التعارض لا معارضة لنفي الضرر و لا راجحة عليه من جهة الشهرة و نقل الإجماع و الأصل كما قيل‌لما عرفت من حكومة نفي الضرر عليها و يظهر ممّا ذكرنا تطرّق المناقشة إلى ما ذكره بعض المتأخّرين من وجوب ملاحظة مراتب ضرر المالك والجار و تقديم الجار على المالك فيما كان ضرره أعظم و أكثر من ضرر الجار و ما عرفته من المحقّق السبزواري في الكفاية و ما عرفته تبعاللرياض في ردّه لأن جميع ذلك منحرفة عن طريق السّداد و الصّواب نعم لو لم يكن ضرر الجار من سنخ ضرر المالك بل كان من قبيل هلاك النفس‌المحترمة ممّا يجب على المالك حفظه أيضا فلا إشكال في تقديمه على ضرر المالك و هو خارج عن محل كلامهم و بالجملة لا ينبغي الإشكال في‌جواز تصرّف المالك في ملكه فيما تضرّر بتركه و إن تضرّر جاره من غير فرق بين مراتب الضرر و لعلّه الوجه ما عن العلامة قدس سره في التذكرةمن التفصيل بين تصرّف الإنسان في المباح بإخراج روشن أو جناح و بين تصرّفه في ملكه بإخراجهما حيث اعتبر في الأوّل عدم تضرّر الغير دون‌الثاني هذا بعض الكلام في الصورة الأولي و أمّا الصورة الثانية و هي ما لو قصد المالك من التصرّف في ملكه مجرّد جلب النفع و توفير

نام کتاب : بحر الفوائد في شرح الفرائد نویسنده : الآشتياني، الميرزا محمد حسن جلد : 2 صفحه : 232

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست