تكون العين مضمونة بهذا الضمان، وانتفاء الخصوصية من حيث المسمى وبقاء اصله بلا موجب، والضمان بالمعنى الثاني قد زال بالقبض ولم يبق موضوع له بعد الفسخ، إذ لا عقد حتى يبقى انحلاله وانفساخه بالتلف في زمان الخيار، حيث لا عقد ولا خيار فلا يعقل بقاء الضمان بهذا المعنى.

والضمان بالمعنى الاول أمر معقول إلا

أن العين قبل الفسخ

كانت ملكا لمن بيده، ويستحيل ضمان الغرامة للشخص في ماله، فلا معنى لبقاء ما لم يثبت، بل كان ممتنعا فلا معنى لقوله ( رحمه الله ) (لأنها كانت مضمونة قبل الفسخ) فلا مضمن بضمان الغرامة بعد الفسخ إلا اليد، وحيث إنها ليست امانية من المالك، والامانة الشرعية لا دليل عليها، فلابد من القول بكون العين مضمونة من دون فرق بين ما يكون بيد الفاسخ وما بيد المفسوخ عليه، والاقدام على الفسخ ليس تأمينا مالكيا للمفسوخ عليه كما هو واضح.