معارض، وإما بدعوى بقاء العيب الجديد وزواله حتى يكون مستحقا للأرش فقط، أو مستحقا للرد والارش معا، والاصل بقاؤه فلا يستحق إلا الارش، وقد مر أنه لا أثر لبقاء العيب القديم وارتفاعه.

وأما بناء على أن زوال العيب القديم رافع للخيار فلا يرجع دعوى زوال العيب القديم أو زوال العيب الجديد - بما هما زوال العيب - إلى محصل، لأن دعوى البائع يرجع إلى دعوى عدم المقتضي، ودعوى المشتري يرجع إلى دعوى عدم المانع، ومن الواضح أن مجرد عدم المانع لا أثر له إلا بعد الفراغ عن وجود المقتضي، وعليه فيتوجه ما حكاه في التذكرة [1] عن الشافعي من التحالف، فإن المشتري يدعي زوال العيب الجديد وينكر زوال العيب القديم تحقيقا للمقتضي مع عدم مانعه فيحلف على عدم زوال العيب القديم، والبائع يدعي زوال العيب القديم وينكر زوال العيب الجديد فيحلف على عدم زوال العيب الجديد، ومقتضى بقاء العيبين بالحلف على زوالهما من البائع والمشتري استحقاق الارش فقط، وإنما يقول بالحلف من البائع على عدم زوال العيب الجديد مع أن نفي الخيار بنفي مقتضيه نافع للبائع، لأن المشتري حيث يدعي عدم المانع فلابد في اسقاط دعوى المشتري من الحلف على عدم زواله.

- قوله (قدس سره): (لو كان عيب مشاهدا غير المتفق عليه. ..الخ)[2].

لا يخفى عليك أن لسبق العيب المشاهد المذكور أثرا وهو الخيار، ولو بمعنىاستحقاق زيادة الارش، وللحوقه وحدوثه عند المشتري أثر آخر وهو سقوط الخيار المتفق عليه، فإن كان النزاع بلحاظ استحقاق الارش الزائد وعدمه فأصالة عدم تحققه إلى حال القبض كاف في نفي الخيار، لانتفائه بانتفاء العيب حال العقد والقبض تعبدا من دون حاجة إلى اثبات التأخر، ليقال بأنه لا يثبت إلا على الاصل المثبت، وإن كان النزاع بلحاظ سقوط الخيار وعدمه فأصالة عدم العيب إلى ما بعد القبض لا يثبت الحدوث عند المشتري، فالقول قول البائع على الاول، وقول

[1] التذكرة 1: 530 سطر 42.

[2] كتاب المكاسب 264 سطر 26.