الكافر أو القاتل فكما لا يصحّ الشرط فيهما فكذا في المقام هذا مع الإغماض عما دلّ من الأخبار على أنّ من حدود المتعة أن لا ترث نعم في بعض الأخبار ما يظهر منه جواز الاشتراط لكنّه مع معارضته بما هو نصّ في عدم الصّحة يمكن كون المراد منه الوصيّة بإعطاء شي‌ء يساوي حصّة الزوجة الوارثة ثمّ إنّ هذه المسألة لا ربط لها بمسألة مخالفة مقتضى العقد إذ غاية الأمر أنّ الانقطاع لا يقتضي التوارث لا أنّه يقتضي العدم و لا ينافي ذلك قوله (عليه السلام) من حدودها أن لا ترث إذ الظاهر أنّ المراد دفع توهّم كونها كالزوجة الدائمة فما نحن فيه نظير اشتراط عدم التزويج و التسري فإنّ التّسلط عليهما ليس من مقتضيات عقد النّكاح حتّى يكون اشتراط عدمها منافيا للمقتضى فهو كسائر الشّروط المخالفة للكتاب و السّنة التي لا ربط لها بمقتضى العقد مثلا إذا اشترط في عقد البيع عدم التسلّط على بيع ماله الفلاني لا يقال إنّه مناف لمقتضى العقد بل هو مخالف للشرع إذ البيع لا يقتضي السّلطنة عليه و لا على عدمه و كذا في المقام عند الانقطاع لا يقتضي التوارث فلا وجه لعدّه من المقام فتدبّر‌

قوله ثم قال و دفع ذلك إلخ

أقول الإنصاف أنّه لا عسر فيه فإنّه لا يعدّ من منافيات المقتضى و لا من مخالفة الشّرع‌

قوله و كذا القول في خيار الحيوان

أقول هذا أيضا لا إشكال فيه إذ اشتراط السقوط راجع إلى الإسقاط الاختياري غاية الأمر أنّ سببه نفس الشرط فهو كاشتراط كون ماله الفلاني لزيد فهو لا ينافي سلطنة الناس على حقوقهم و أموالهم و الحاصل أنّ الخيار لما كان من الحقوق القابلة للإسقاط فلا بأس باشتراط عدمه الّذي هو في معنى إسقاطه و دعوى أنّه من إسقاط ما لم يجب قد عرفت الجواب عنها سابقا من أنّه إسقاط في محلّ الثبوت و الوجوب و هذا لا مانع منه عقلا و الإجماع على عدم صحة الإسقاط قبل الوجوب و لو باعتبار زمان الثبوت و الوجوب إنّما هو في ما لم يتحقق المقتضي للثبوت أيضا كما إذا اشترط سقوط الخيار في العقد الّذي يوجده غدا أو أنشأ إسقاطه كذلك لا مثل المقام فتدبّر‌

قوله فإنّ ذلك ينافي منع اشتراط إلخ

أقول لا نسلّم بطلان اشتراط عدم البيع و الوطء كما عرفت و مجرّد فتوى المشهور بالمنع لا يوجب الإشكال بعد تعليلهم بالمنافاة الّذي نرى عدمه فتدبّر‌

قوله أقول وضوح المنافاة إلى قوله و إن كان لغير العرف إلخ

أقول هذا يؤيد صحة ما ذكرنا من الإشكال على الوجه العقلي الذي ذكره سابقا حيث قلنا إنّه لا يتمّ إلّا في ما كان مقوّما أو كالمقوم و لا يحتاج إلى التقرير و لا يحتاج إلى التقرير الذي ذكره من أنّه لا بدّ إمّا أن يحكم بتساقطهما إلخ‌

قوله أصالة ثبوت ذلك إلخ

أقول يعني أصالة عدم جعل الحكم على الوجه الآخر و إلّا فمن المعلوم أنّ مقتضى الأصل ليس ثبوته على الوجه الثّاني و مع ذلك قد عرفت عدم صحة هذا الأصل لأنّه من الأصل المثبت فراجع تنبيه الأولى لمن جعل هذا العنوان مقابلا لعنوان الشرط السّابق بجعله شرطا آخر كالمصنف أن يقتصر على ما يكون منافيا للمقتضى العرفي الذي يستلزم التناقض و لا يذكر فيه ما يكون منافيا للمقتضى الشرعي الذي دليل بطلانه كونه مخالفا للكتاب و السّنة إذ هو مندرج في الشرط السّابق فإنّ المخالف للكتاب و السّنة أعمّ من أن يكون من مقتضيات العقد أو لا و المفروض أنّ دليل بطلانه أيضا ليس إلّا كونه مخالفا إذ الدليل العقلي السّابق لا يجري فيه فلا وجه لتعميم هذا العنوان مع كون السّابق أيضا أعمّ لاستلزامه التكرار حسب ما صدر من المصنف فلا تغفل‌

[الشرط السادس أن لا يكون الشرط مجهولا]

قوله أن لا يكون الشرط مجهولا

أقول التحقيق عدم بطلان الشرط المذكور و ذلك لعدم الدّليل على اعتبار العلم فيه و إن كان بمنزلة الجزء من أحد العوضين إلّا إذا كانت الجهالة بحيث لا تئول إلى العلم أصلا كما إذا قال بعتك بشرط أن تعطيني شيئا أو تفعل لي فعلا و إلّا فالجهالة التي لها واقع معيّن و لو كانت مثل ما إذا قال بشرط أن تفعل ما يقوله زيد ليست مضرة و الوجه في بطلان القسم الأوّل أنّ البيع معه يعدّ غرريّا فيشمله قوله نهى النّبي (ص) عن بيع الغرر بخلاف الثّاني إذ هذا الخبر لا يشمله و أمّا الخبر الآخر المروي عن العلامة من قوله (ع) نهى النّبي (ص) عن الغرر فليس معتبرا إذ هو مرسل غير منجبر و أمّا الإجماع على بطلان المعاملة الغررية فغير شامل للمقام إذ القدر المسلّم منه ما يكون كالبيع مبنيّا على المغابنة كالإجارة و الصّلح في مقام البيع و نحو ذلك فالإجماع على التعدّي عن البيع إنّما هو في الجملة و أمّا الدّليل الدالّ على اعتبار العلم في العوضين فهو أيضا غير سديد إذ هو إمّا الأخبار الخاصة ببعض الموارد و إمّا الإجماع و القدر المتيقّن منه غير المقام و الحاصل أنّ الشّرط تابع غير مقصود بالأصالة فالغرر و الجهالة فيه لا يسري إلى أصل البيع حتى يشمله ما دلّ على اعتبار المعلومية في العوضين و لا دليل على اعتبارها في نفسه من حيث هو هو‌

قوله بناء على أنّ المنفي إلخ

أقول قد عرفت عدم تمامية المبنى إذ لا دليل عليه إلّا مرسل العلامة و الإجماع و الأوّل غير منجبر و الثّاني القدر المتيقّن منه غير مثل الشرط‌

قوله مقدارا من الغرر إلخ

أقول هذا ممنوع نعم يستلزم مقدارا من الغرر لكن لا يسري إلى العوضين و على فرضه نمنع البطلان بهذا القدر‌

قوله و من ذلك يظهر إلخ

أقول يعني ممّا ذكرنا من استلزامه مقدارا إلخ يظهر عدم الفرق بين الشّرط و الجزء‌

قوله إلّا إذا عدّ الشرط إلخ

أقول هذا مناف لما ذكره من أنّه يستلزم دائما مقدارا من الغرر مع أنّ الشّرط في الغالب يعدّ تابعا غير مقصود بل هو كذلك دائما و إن كان بحسب قصدهما مقصودا بالأصالة إذ المدار على الإنشاء لا على بحسب الإنشاء يلحقه حكم التابع و إن لم يكن كذلك بحسب الغرض النفسي فما ذكره الشهيد من أنّ جعل الحمل جزء كجعله شرطا في اغتفار الجهالة كما ترى و الحقّ ما ذكره العلامة من الفرق و الاختلاف بحسب اختلاف التغيير فتدبّر‌

[الشرط السابع أن لا يكون مستلزما لمحال]

قوله أن لا يكون مستلزما لمحال

(11) أقول من هذا الباب ما لو فرضنا ماله المعين لزيد على تقدير وجوب كنس المسجد عليه كما إذا نذر ذلك و قلنا بصحة هذا النذر أو شرطه على نفسه في ضمن عقد و فرض بيعه بعد ذلك لذلك المال من عمرو و شرط عمرو عليه كنس المسجد فإنّ صحة هذا الشرط تستلزم وجوب الكنس عليه و معه يخرج ذلك المال عن ملكه إلى ملك زيد و معه يبطل البيع فلا يصحّ الشرط‌