و لكن ذهب جماعة إلى صحّتها، كما نسبها في «المبسوط»[1] إلى قوم، و مال إليه في «جامع المقاصد» و «الجواهر» و غيرهما.

قال في «جامع المقاصد»: و اعلم أنّه قد سبق في الوقت جوازه على المعدوم إذا كان تابعاً، كما لو وقف على أولاد فلان و من سيولَد له. فأيّ مانع من صحّة الوصيّة كذلك؟! فإذا أوصى بثمرة بستانه مثلًا خمسين سنة لأولاد فلان و من سيولد له فلا مانع من الصحّة، بل تجويز ذلك في الوقف يقتضي التجويز هنا بطريق أولى؛ لأنّه أضيق مجالًا من الوصيّة[2].

و ردّه في «المسالك»: بأنّ في الوقف يتحقّق الملك أوّلًا للموجود، ثمّ ينتقل منه إلى المعدوم؛ فليس من التمليك للمعدوم ابتداءً كما في المقام؛ فالقياس مع الفارق‌[3].

و في «الجواهر»: أنّ عمدة الدليل على الصحّة إطلاق الأدلّة المقتضي لصحّة الوصيّة بذلك‌[4].

و مقتضى التحقيق في ذلك: أنّ الوصيّة إمّا تمليكية، أو عهدية. أمّا في التمليكية فالموصى له تارة يكون معيّناً، و اخرى غير معيّن.

أمّا إذا كان معيّناً فمقتضى القاعدة الأوّلية و إن كان هو اشتراط وجود الموصى له حين الوصيّة- حيث لا يُعقل التمليك للمعدوم؛ لوضوح عدم قابليته للتملّك- و لكن يمكن دفع ذلك بأنّه صحيح في غير الوصيّة. و أمّا الوصيّة: فلمّا

[1] - المبسوط 4: 14.

[2] - جامع المقاصد 10: 41.

[3] - مسالك الأفهام 6: 216.

[4] - جواهر الكلام 28: 337.