العوض و المعوض فالمبذول هنا كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل له. و قد استشكل في ذلك المحقق و الشهيد الثانيان قال الأول في محكي جامعه إن هنا إشكالا فإنه كيف تجب القيمة و يملكها الآخذ و تبقى العين على ملكه و جعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتضح معناه انتهى و قال الثاني إن هذا لا يخلو عن إشكال من حيث اجتماع العوض و المعوض على ملك المالك من دون دليل واضح- و لو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا و توقف تملك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين و إن جاز له التصرف كان وجها في المسألة انتهى و استحسنه في محكي الكفاية

[الكلام في بدل الحيلولة]

أقول الذي ينبغي أن يقال هنا إن معنى ضمان العين ذهابها من مال الضامن و لازم ذلك إقامة مقابلها من ماله مقامها- ليصدق ذهابها من كيسه ثم إن الذهاب إن كان على وجه التلف الحقيقي أو العرفي المخرج للعين عن قابلية الملكية عرفا وجب قيام مقابلها من ماله مقامها في الملكية و إن كان الذهاب بمعنى انقطاع سلطنته عنها و فوات الانتفاع به في الوجوه التي بها قوام الملكية- وجب قيام مقابلها مقامها في السلطنة لا في الملكية ليكون مقابل و تداركا للسلطنة الفائتة- فالتدارك لا يقتضي ملكية المتدارك في هذه الصورة-. نعم لما كانت السلطنة المطلقة المتداركة للسلطنة الفائتة متوقفة على الملك لتوقف بعض التصرفات عليه وجب تملكه للمبذول تحقيقا لمعنى التدارك و الخروج عن العهدة و على أي تقدير فلا ينبغي الإشكال في بقاء العين المضمونة على ملك مالكها- إنما الكلام في البدل المبذول و لا كلام أيضا في وجوب الحكم بالإباحة- و بالسلطنة المطلقة عليها و بعد ذلك فيرجع محصل الكلام حينئذ إلى أن إباحة جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك هل تستلزم الملك من حين الإباحة أو يكفي فيه حصوله من حين التصرف و قد تقدم في المعاطاة بيان ذلك ثم إنه قد تحصل‌