أحدهما أن يقع النقل من غير قصد البيع و لا تصريح بالإباحة المزبورة بل يعطي شيئا ليتناول شيئا فدفعه الآخر إليه. الثاني أن يقصد الملك المطلق دون خصوص البيع. و يرد الأول بامتناع خلو الدافع عن قصد عنوان من عناوين البيع أو الإباحة أو العارية أو الوديعة أو القرض أو غير ذلك من العناوين الخاصة و الثاني بما تقدم في تعريف البيع من أن التمليك بالعوض على وجه المبادلة هو مفهوم البيع لا غير. نعم يظهر من غير واحد منهم في بعض العقود كبيع لبن الشاة مدة و غير ذلك كون التمليك المطلق أعم من البيع‌

ثم إن المعروف بين علمائنا في حكمها أنها مفيدة لإباحة التصرف‌

و يحصل الملك بتلف إحدى العينين و عن المفيد و بعض العامة القول بكونها لازمة كالبيع و عن العلامة رحمه الله في النهاية احتمال كونها بيعا فاسدا في عدم إفادتها إباحة التصرف‌

[محل النزاع في المعاطاة]

و لا بد أولا من ملاحظة أن النزاع في المعاطاة هل المقصود بها الإباحة أو المقصود بها التمليك الظاهر من الخاصة و العامة هو المعنى الثاني.

[تنزيل المحقق الثاني الإباحة على الملك الجائز]

و حيث إن الحكم بالإباحة بدون الملك قبل التلف و حصوله بعده لا يجامع ظاهرا قصد التمليك من المتعاطيين نزل المحقق الكركي الإباحة في كلامهم على الملك الجائز المتزلزل و أنه يلزم بذهاب إحدى العينين و حقق ذلك في شرحه على القواعد و في تعليقه على الإرشاد بما لا مزيد عليه‌

[توجيه صاحب الجواهر بأن محل النزاع هي المعاطاة بقصد الإباحة]

لكن بعض المعاصرين لما استبعد هذا الوجه التجأ إلى جعل محل النزاع هي المعاطاة المقصود بها مجرد الإباحة و رجح بقاء الإباحة في كلامهم على ظاهرها المقابل للملك و نزل مورد حكم قدماء الأصحاب بالإباحة على هذا الوجه و طعن على من جعل محل النزاع في المعاطاة بقصد التمليك قائلا إن القول بالإباحة الخالية عن الملك مع‌