حينئذ خصوصاً إذا طلب من الشريك ذلك، و كذا لا يضمن ما اتلف بعد الاذن له في التصرّف و لا يجدي في الضمان حديث اليد لخروج المقبوض بالأذن عنه في الصحيح و الفاسد من العقد إذ المالك سلطنة على ماله و ان كان بعوض لم يسلم له إذ غايته رد عينه إليه أو بدلها الواقعي أو الجعلي إلَّا إذا دخل في المغصوب و ذلك أيضاً مقيد بالعلم هذا كله في غير المستوفاة من المنافع، و أما هي فظاهر المشهور ضمان ما يستوفيه قبل الرد لأنه مال ظهر انه للغير و إن لم يأثم قبل علمه بالفساد في الاستيفاء و لكن نفى الضمان في الوسيلة لحديث الخراج بالضمان بمعنى ان ضامن العين له خراجها فالغنيمة و الفائدة بإزاء ضمان العين كنماء المبيع بالخيار للمشتري و المرهون للراهن لأن ضمانهما عليهما فالمشتري لم يقدّم على تقبيل البائع إلَّا بعد كون الخرّاج له و درك الغير عليه في صحيح العقد و فاسده فلا يجتمع ضمان الغير مع ضمان الخراج بعد كون النماء في مقابل الغرامة.

ما يضمن بصحيحه‌

و ردّه الاستاذ بأن الضمان للعين أمر قهري حكم به الشارع كضمان المقبوض بالسوم فلا يكون عوضاً عن الخراج لأنه لم يقدم المتبايعان عليه ليكون الخراج بدله فالضمان الذي بإزاء الخراج هو الثابت بالاختيار حيث يقدم عليه المتعاقدان لا مطلقاً مع ان منفعة العارية المضمونة للمعير مما أقدم المستعير على ضمانها إلَّا ان يكون اقدامه بإزاء الانتفاع لا المنفعة فالرواية مرهونة سنداً و دلالة مضافاً إلى ان ضمان نماء الجراية المسروقة لمالكها كما ورد، و ضمان المنفعة في المغصوب كذلك كما في صحيح أبي ولاد مما يعارض الرواية أيضاً و ان كان موردهما التصرّف في مال الغير لا من جهة تسليط مالك العين على المنافع لضمانها بالعوض إلَّا انها ينافيان عموم الخراج بالضمان فمعارضتهما لذلك و ان اختلف المورد، لكن الاستاذ" رحمه اللّه" ضعف الرد بها و هو بمحلّه، غير ان الظاهر من قوله المراد بالضمان الذي بإزائه الخراج التزام الشي‌ء على نفسه و تقبله له مع امضاء الشارع له انتهى.

قصر عدم الضمان على البيع الصحيح الممضي عن الشارع و إلَّا كان مضموناً و هو غير مسلم لأن هذا البيع متضمّن لرضاء البائع بالاستيفاء للمنافع و ان فسد و ليس مجرّد فساده يرفع الرضا بذلك و إن أوجب إرجاع العين لمالكها و الرضا سبب تام في حلية المال، و لذا حلَّ بالفحوى من دون حصول المعاقدة الموجبة لحصول الاذن، و بذلك حلَّ استيفاء منافع المنيحة في قبال علفها مع عدم دخولها في شي‌ء من العقود إلَّا الاجارة الفاسدة من جهة ضمان العين للمالك، و الحال ان المنافع غير مضمونه. نعم، لو نهى المالك ضمن المستوفي للمنافع في كل الثمن و المثمن مع نهي الآخر و لزوم رد كلٌ إلى مالكه فوراً و هل لغير المنافع حبس مال صاحبه قبل استيفاء ماله يأتي الكلام عليه، و من ذلك يعلم حال المنافع الفائتة التي ذهبت على المالك و لم يستوفها المشتري، لكن ظاهر الأكثر الضمان لأنه فوت على المالك مالًا بمنزلة المقبوض له من جهة قبضه للعين فللمنفعة حكم المقبوض و لذلك تحصل المعاوضة و يتم البيع بقبض الدار المجعول منفعتها ثمناً و قبض الجارية المجعول خدمتها كذلك في السلم و غيره.

و فيه ان لو سلم كون المنافع أموالًا نقول إنَّ مورد حديث اليد الاعيان و لا يشمل الموصول غيرها و لذلك لا يضمن التفاوت في السمن و الضعف، لا في الكبر و لا الصغر في الحيوان المغصوب بعد ردّه مع إنَّ الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال و ما ذلك إلَّا لأنَّ الصغر و السمن ليس من الأموال، و ان تفاوتت القيمة فيه فيعود إلى تفويت منفعة المالك و منه يظهر فساد ما تعلّق به البعض من إنَّ الضمان لجهة احترام مال الغير لنفيه مع عدم الاستيفاء و به مع تسليط صاحبه عليه خصوصاً إذا علم احدهما بالفساد بالنسبة إلى ملكه في الثمن و المثمن مع ان‌