لو كان المتلف له المغبون و كان الفسخ من حينه، فإنه يغرم للغابن القيمة يوم الفسخ ايضاً و قيل يوم التلف في المقامين بل نسب ذلك للمشهور مع ان جماعة صرّحوا فيما لو كان الثمن و المثمن عينين في بيع و قبض احدهما دون الأخرى، فباع القابض العين المقبوضة ثمّ يلفت العين التي لم تقبض بانفساخ البيع الأول بتلف متعلقه دون الثاني فيغرّم البائع الثاني بعد انفساخ الأول قيمة ما باعه يوم تلف غير المقبوض.

قال الاستاذ" رحمه اللّه" و هذا ظاهر بل صريح بأن العبرة بقيمة يوم الانفساخ دون تلف العين و الفرق بين المسألتين مشكّل انتهى. و ظهور ذلك فضلًا عن صراحته خفى علينا إذ غايته اتفاق وقتي الفسخ و التلف إلَّا انَّ يريد بالتلف تلف ما باعه من المقبوض منزلًا لبيعه بمنزلة التلف و على كل حال فإن تساوت القيمتان فلا اشكال و ان اختلفتا فإن كانت العبرة بيوم التلف و هي التفاوت و زيادة و نقيصة بالنسبة إلى اوان الفسخ و كذا حين الفسخ بالنسبة إلى يوم التلف إذا كان المناط بالغرامة، فإن زاده أخذ الزائد و ان نقصت دفع الزائد و لو تلف المبيع او الثمن بإتلاف الاجنبي رجع المغبون بعد الفسخ إلى الغابن لأنه الذي يدفع له العوض فيستحق عليه المعوّض او بدله و لأنه يملك على المتلف القيمة و كون المال في عهدة المتلف ما لم يدفع العوض، و في ضمانه لا يجوز الرجوع إليه و ان احتمل و أنه ليس في ضمانه لغير الغابن فإن التلف كان من ماله. نعم، لو كان بعد الفسخ فللرجوع إليه وجه و يحتمل التخيير لملك الغابن البدل و المتلف ان المتلف في عهدته قبل اداء القيمة و لو كان التلف بإتلاف المغبون فإن لم يفسخ غرم بدله و لو أبرأه الغابن من بدل المتلف و ظهر الغبن ففسخ ردّ الثمن و أخذ قيمة الغبن المتلوفة إذ المبرا عنه كالمقبوض و بما ذكرنا تقدر على احكام تصرّف المغبون بالعين و تلفه لها على التصاوير التي سلفت إلَّا ان بعضهم إلى ان اتلاف المنقول عن المغبون و المنقول إليه مسقط لخياره، و هو ضعيف كما ان المحقق الثاني تردد في التلف السماوي و الاجنبي في بقاء الخيار و عدمه لعدم استدراكه و لعدم تقصير المشتري، و لكن الأرجح استصحاب بقاء الخيار و ما انتصر له من تغيير الموضوع لا وجه له، لأن موضوعه العقد و لم يتغيّر و قول المنتصر ان تشخيص العقد بالمعقود عليه، و قد تلف ممنوع كل المنع و لهذه المباحث مزيد بيان يأتي ان شاء اللّه تعالى.

المسألة الثالثة: نسب للمشهور فورية هذا الخيار

و لغيره تراضيه و عزى لظاهر المصنف في قوله ان شاء هنا، و تردد فيه بعضهم و المتبع الدليل حيث لا نص يقضي بأحدهما، و بنى المسألة العم" رحمه اللّه" على ان لزوم العقد معناه ان اثر العقد مستمر إلى يوم القيامة أو إن عموم الوفاء بالعقود عموم ازماني للقطع أنه ليس المراد من الآية الوفاء بها آنا ما بل على الدوام و قد فهم المشهور منها ذلك باعتبار ان الوفاء بها العمل بمقتضاها و لا ريب ان المفاد عرفاً و بحسب قصد المتعاقدين إلزام فإذا دلَّ دليل على ثبوت خيار من ضرر او اجماع او اخبار في اخبار عن ثبوت خياره في الماضي او مطلقا بناء على الإهمال لا الإطلاق في الاخبار، فيكون استثناء من ذلك العام و يبقى العام على عمومه كاستثناء قواطع حكم السفر، و ان اللزوم ليس كالعموم و إنما يثبت ملكاً سابقاً و يبقى حكمه مستصحباً إلى المزيل، فتكون المعارضة بين استصحابين، و الثاني وارد على الأول فيعدم عليه و الأول اقوى لأن حدوث الحادث مع زوال علة السابق يقضي بعدم اعتبار السابق أما مع بقاء تلك العلة فلا يلغي اعتبار السابق و مراده بالاستصحابين استصحاب لزوم العقد و استصحاب الخيار وارد عليه فيقدم، ثمّ قال و يمكن اثبات الفورية بحديث الضرار فيتمشى في غير الخيار من اجازة الفضولي و الشفعة و فسخ النكاح و نحو ذلك، فإنه قد يترتب على بقائه ضرر عظيم من قبيل التحجير